隨著近幾年投資的活躍，企業對于資金的需求不斷放大，融資租賃逐漸成為企業購買設備和融資的重要途徑之一。加之近幾年國內貨幣政策逐步收緊，企業普遍缺乏流動資金，融資租賃中的售后回租模式被廣泛使用，本文針對售后回租相關問題進行整合梳理。

　　

　　售后回租的認定

　　

　　售后租回交易是一種特殊形式的租賃業務，是指賣主(即承租人)將一項自制或外購的資產出售后，又將該項資產從買主(即出租人)租回，習慣稱之為"回租"。在售后回租方式下，賣主同時是承租人，買主同時是出租人。

　　

　　在司法實踐中，《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：“承租人將其自有物出賣給出租人,再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的，人民法院不應僅以承租人和出賣人系同一人為由認定不構成融資租賃法律關系。”銀監會制定的《金融租賃公司管理辦法》第五條：“本辦法所稱售后回租業務，是指承租人將自有物件出賣給出租人，同時與出租人簽訂融資租賃合同，再將該物件從出租人處租回的融資租賃形式。售后回租業務是承租人和供貨人為同一人的融資租賃方式。“以及2010年國家稅務總局發布的《關于融資性售后回租業務中承租方出售資產行為有關稅收問題的公告》均對售后回租進行了認定，但僅僅是從形式上對售后回租的概念進行描述，并未對售后回租具體事項做進一步的規定。

　　

　　從上述規定可知，我國法律并未對售后回租進行認定，亦未對售后回租具體事項進行規定。因此，為了更好地解決實踐中融資性售后回租業務中出現的問題，制定和頒布關于售后回租的法律刻不容緩。

　　

　　常見的幾種售后回租模式

　　

　　常見的售后回租主要有承租人已付清全部價款情況下的售后回租、名為直租、實為售后回租、承租人向出賣人已經支付部分價款情況下的售后回租，這三種模式。

　　

　　其中，第一種模式，是典型的售后回租模式。在此，主要對第三種模式進行闡述。

　　

　　第三種模式是指，在融資回租合同簽訂時，承租人將尚未實際取得所有權的租賃物轉移給出租人，出租人向其提供融資金額，承租人向出租人支付租金的模式。在此種模式下，承租人交付租賃物的方式為占有改定。《中華人民共和國物權法》第27條規定：”動產物權轉讓時，雙方又約定由出讓人繼續占有該動產的，物權自該約定生效時發生效力。”另，《中華人民共和國合同法》第51條規定：“ 無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”若，承租人將租賃物賣給出租人未取得原出賣人同意，則構成無權處分。那么在承租人無權處分的情況下，通過占有改定的交付方式交付租賃物，出租人是否構成善意取得？對此，在審判實踐中，主要有以下兩種觀點：

　　

　　（1）占有改定的交付方式不構成善意取得

　　

　　占有改定在物權公信力上與其他交付方式有著巨大差異。善意取得中受讓人獲得所有權是基動產占用的公信力而來。而占有改定不產生對外公示效力。在交易相對人之外的第三人眼中，并不能夠看到客觀真實的動產的轉移。若是確認此種交付方式構成善意取得，并不利于保護當事人的合法權益和交易安全。

　　

　　（2）占有改定的交付方式不構成善意取得

　　

　　不認定占有改定適用善意取得，勢必加大出租人在融資性售后回租業務中的風險，對融資性售后回租業務的開展造成強烈沖擊。

　　

　　對以上兩種觀點，筆者贊同第一種觀點。《金融租賃公司管理辦法》第34條規定：“售后回租業務的租賃物必須由承租人真實擁有并有權處分。金融租賃公司不得接受已設置任何抵押、權屬存在爭議或已被司法機關查封、扣押的財產或所有權存在瑕疵的財產作為售后回租業務的租賃物。”另，2015年12月10日，最高人民法院審判委員會全體會議審議并原則通過的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）》第31條第一款、第二款規定：“完成不動產物權轉移登記或者交付動產之時，應當認定為物權法第一百零六條第一款第（一）項所稱的受讓人受讓不動產或者動產時。前款所稱交付動產之時，在現實交付情形，為受讓占有之時；在物權法第二十五條規定情形，為設立和轉讓動產物權的法律行為生效之時；在物權法第二十六條、第二十七條規定情形，為受讓人取得直接占有之時。”因此，筆者認為為了更好地維護融資性售后回租的業務交易安全，占有改定的交付方式不構成善意取得。因此，在實踐中，應當結合售后回租的實際情況，在符合法律規定的情況下適用善意取得，具體建議如下：

　　

　　①細化對承租人的資信審查，且出租人要合規經營，以此降低融資性售后回租業務的風險。

　　

　　②規范融資性售后回租合同條款，如增加擔保、回購條款等，來保障交易安全。

　　

　　融資性售后回租

　　

　　融資性售后回租交易作為近些年興起的一種財務創新工具，受到了各個公司的青睞，己彰顯出了巨大的經濟助推力。鑒于自身的創新能力，即有效盤活資產，解決資金問題；融資資金用途靈活，不受限制；實現節稅的效果；有利于全盤考慮企業規劃，有效改善企業的財務結構；融資性售后回租交易的低成本優勢等優勢可以看出融資性售后租回交易還有巨大的發展潛力和空間。

　　

　　假如回租的設備只是在短期內使用，可以界定為是經營租賃;若是回租的設備準備長期使用，通過向租賃公司分期支付租金，在租金支付完畢時重新取得該資產的所有權，則售后回租實質上是一種融資行為，屬于融資租賃。

　　

　　融資性售后回租業務是指承租方以融資為目的將資產出售給經批準從事融資租賃業務的企業后，又將該項資產從該融資租賃企業租回的行為。開展這種業務的根本目的在于籌資，在出售時可取得全部價款的現金，而租金則是分期支付的，從而獲得了所需的資金；而資產的新所有者(即出租人)通過售后回租交易，找了一個風險小、回報有保障的投資機會。

　　

　　該融資性售后回租交易形式是企業在告貸無門、融資困難或融資成本比較高時，為達到融資目的，同時又能夠保證生產正常運作的情況下開始使用的。通過售后回租業務可將固定資產轉化為貨幣資金，運作程序較簡單，已成為重要的籌資手段之一。

　　

　　一、融資性售后回租交易的優勢

　　

　　（一）有效盤活資產，解決資金問題

　　

　　融資性售后回租交易可以作為一種融資手段，切實緩解流動資金壓力。這是公司進行售后回租交易所要滿足的首要目標。

　　

　　通過出售交易，企業解決了資金困難，增加了企業的流動性，又盤活了自身的固定資產；而后的回租，使得企業的生產得以繼續，滿足了企業生產經營活動所需。通過售后回租交易，企業可以實現與“抵押貸款”和“分期付款購買商品”同樣的效果。而靈活的租金支付方式又使其顯著優于上面兩種銀行金融產品。在一些特殊的情況下，企業還可以售后回租融入資金，同時約定回購條款，獲得資產升值的好處。

　　

　　（二）融資資金用途靈活，不受限制

　　

　　通過售后回租取得的融資資金，由企業按實際需要使用，既可用作流動資金、也可用作項目建設等。而銀行貸款都必須是特定的用途，即規避了銀行流動資金貸款必須用于生產經營周轉、不能投資固定資產項目建設的監管風險。

　　

　　（三）實現節稅的效果

　　

　　在我國境內投資于符合國家產業政策的技術改造項目的企業，其項目所需國產設備投資的40%，可以從企業技術改造項目設備購置當年比上一年新增的企業所得稅中抵免。而對享受投資抵免的國產設備，企業仍可按設備原價計提折舊，并在計算應納稅所得額時扣除。這樣，充分運用國家關于投資抵免的稅收優惠政策，對新舊資產都能計提折舊費用，從而減少應納稅所得額;而新資產的設備投資的一部分還可以進行投資抵免，從而取得節稅效果。

　　

　　另外對在關聯各方所得稅稅率不同的情況下，關聯方之間進行售后回租交易，通過每期支付租金的形式可將利潤由高稅率公司向低稅率公司轉移。

　　

　　（四）有利于全盤考慮企業規劃，有效改善企業的財務結構

　　

　　融資性售后回租可以控制資金流，不占用銀行的信用額度，有效改善企業的財務結構，使企業獲得財務杠桿的好處。在我國企業的售后回租交易普遍是按照資產的賬面價值進行的，在這種情況下，售后回租交易同時增大了企業的資產規模和負債規模，資產負債率得以提高，使得上市公司的凈資產收益率得到提高。

　　

　　（五）融資性售后租回交易的低成本優勢

　　

　　通過銀行融資一般融資成本高，期限短，條件苛刻。實際資金成本大約能到10%左右。

　　

　　售后回租交易，承租人是最大的受益者，費用相對低，期限長，只需要在期初支付較少的租金就能獲得固定資產的全部使用價值;另外租金金額及支付方式靈活：也可以根據承租人具體的資金狀況、經營業績和營業周期等具體情況，就租金金額及具體支付方式在合同中予以約定，而不必拘泥于定額、定期支付租金的形式。

　　

　　在資金成本方面，租賃內含貼現率一般也為10%左右，甚至高于貸款成本，但由于靈活的支付租金方式，使得利息費用支出比銀行借款支出要少一些。在所融資金用途方面，銀行貸款一般在借款時即限定了貸款用途，擅自改變用途又面臨法律風險和信用風險，而通過售后回租交易所融資金，除非合同另有約定，一般企業可以自由支配。

　　

　　涉稅問題與會計處理

　　

　　融資性售后回租中的涉稅問題

　　

　　一、承租人（出售人）銷售有形動產時的涉稅問題

　　

　　根據國家稅務總局公告[2010]13號文規定，融資性售后回租業務中承租方出售資產的行為，不屬于增值稅和營業稅征收范圍，不征收增值稅和營業稅。承租人出售資產的行為，不確認為銷售收入，對融資性租賃的資產，仍按承租人出售前原賬面價值作為計稅基礎計提折舊。租賃期間，承租人支付的屬于融資利息的部分，作為企業財務費用在稅前扣除。該項規定體現了“實質重于形式”的原則，融資性售后回租業務的實質是融資和租賃，與租賃資產有關的全部報酬和風險仍然屬于承租方，因此承租人對該資產仍視同自有資產一樣計提折舊，不作銷售處理，不確認損益。對于未確認融資費用部分，作為融資利息計入財務費用，體現了融資業務的實質。

　　

　　另外，按照《國家稅務局關于對借款合同貼花問題的具體規定》（國稅地字[1988]30號）規定：“銀行及其金融機構經營的融資租賃業務，是一種以融物方式達到融資目的的業務，實際上是分期償還的固定資金借款。因此，對融資租賃合同，實質是分期償還的固定資金借款，應該依借款合同萬分之零點五繳納印花稅。對于出售有形動產的合同，應按購銷合同萬分之三繳納印花稅。

　　

　　二、支付租金時的涉稅問題

　　

　　根據財稅[2013]106號附件2的規定，經中國人民銀行、銀監會或者商務部批準從事融資租賃業務的試點納稅人，提供有形動產融資性售后回租服務，以收取的全部價款和價外費用，扣除向承租方收取的有形動產價款本金，以及對外支付的借款利息（包括外匯借款和人民幣借款利息）、發行債券利息后的余額為銷售額。假設A公司將一生產設備按2400萬元的不含稅價格銷售給B租賃公司，同時，A公司又將該設備以3000萬元的價格租回，每年年底支付租金600萬元。那么B公司應確認的融資租賃銷售額為600（3000-2400）萬元。根據融資租賃開具發票的相關規定，B公司借出的本金2400萬元不需要取得對方發票，故A公司的“銷售”行為不需要開具發票。B公司可收回的租金3000萬元超過本金2400萬元600萬元部分即為B公司在該項交易中取得的增值收益，應開具的增值稅發票總額為600萬元(含稅)。根據租賃協議，采用分期開具發票方式：分5次開具，每次開具發票金額為120萬元。換句話說，A公司每次支付600萬元租金時，可取得增值稅專用發票120萬元（含稅），每期可抵扣增值稅174358.97元(1200000÷1.17×17%)。B公司每年應按120萬元（含稅）繳納增值稅，確認應稅所得1025641.03（1200000÷1.17）元。

　　

　　三、適用新政處理售后回租的要求

　　

　　國家稅務總局公告[2010]13號，財稅[2013]106號兩個文件對于融資性售后回租業務來說，無疑是兩大利好，成為眾多公司融資策劃的熱點，但是適用這兩個文件對融資性售后回租業務進行稅務處理，有諸多限制：

　　

　　1.交易順序的限制，售后回租業務必須是承租人先將資產出售給出租人，然后再從出租人處將資產租回，否則，不能適用現有政策對該業務進行稅務處理；

　　

　　2.交易標的的限制，承租人回租的資產必須是其出售給出租人的同一資產，不得是出租人的其他資產，包括出租人擁有的與該資產規格、型號、產品名稱相同的其他資產。

　　

　　3.出租人的身份限制，根據文件規定出租人必須是經中國人民銀行、銀監會或者商務部批準從事融資租賃業務的納稅人，未經批準的其他企業從事融資租賃業務，不得適用該政策。

　　

　　4.交易目的的限制，融資性售后回租交易的目的必須是以融資為目的，售價應當以公允價值為基礎，任何以轉移資產、少繳納稅款為目的的售后回租都不符合融資性售后回租的政策規定，都應當依法繳納增值稅、營業稅和企業所得稅。

　　

　　5.融資性售后回租的資產不得改變原賬面價值，國家稅務總局公告[2010]13號第二條規定，對融資性租賃的資產，仍按承租人出售前原賬面價值作為計稅基礎計提折舊，因此，對于融資性售后回租資產不改變其賬面價值，只做核算科目的轉移。

　　

　　售后租回形成融資租賃的會計處理

　　

　　賣主（即承租人）應將售價與資產賬面價值的差額（無論是售價高于資產賬面價值還是售價低于資產賬面價值）予以遞延，并按該項租賃資產的折舊進度進行分攤，作為折舊費用的調整。

　　

　　即：按該項資產計提折舊所采用的折舊率相同的比例對未實現售后租回損益進行分攤。

　　

　　售后租回形成經營租賃的會計處理：

　　

　　售后租回交易認定為經營租賃的，應當分別情況處理：

　　

　　①在有確鑿證據表明售后租回交易是按照公允價值達成的，售價與資產賬面價值的差額應當計入當期損益。

　　

　　②如果售后租回交易不是按照公允價值達成的：

　　

　　A.售價低于公允價值的，有關損益應于當期確認；但若該損失將由低于市價的未來租賃付款額補償的，應將其遞延，并按與確認租金費用相一致的方法分攤于預計的資產使用期限內。

　　

　　B.售價高于公允價值的，其高出公允價值的部分應予遞延，并在預計的使用期限內攤銷。

　　

　　遞延收益攤銷時，借記或貸記“遞延收益——未實現售后租回損益（融資租賃或經營租賃）”科目，貸記或借記“制造費用”、“銷售費用”、“管理費用”等科目。

　　

　　法律性質

　　

　　一種合法的融資租賃方式

　　

　　售后回租模式是承租人（也是出賣人）將自行擁有的設備出賣給出租人，而后再由承租人向出租人租回該設備使用，并向出租人支付租金。在整個交易模式中，承租人通過出售設備并回租使用的方式，以設備換取流動資金并同時可繼續使用原有設備；同時，出租人則可以通過此方式獲取高于設備價值的租金收益。出租人和承租人通過售后回租各取所需，滿足各自的經營目的。

　　

　　售后回租模式本身與一般借貸具有一定的相似度，但是與一般無效的企業間拆借行為不同的是，售后回租模式被法律所允許，并且受到法律的保護。

　　

　　《金融租賃公司管理辦法》第四條明確規定了售后回租的定義，并且明確售后回租業務是承租人和供貨人為同一人的融資租賃方式。

　　

　　此外，在《外商投資租賃業務管理辦法》中，也明確規定外商投資融資租賃公司可以采取回租的方式開展融資租賃業務。

　　

　　除了上述部門規章外，最高人民法院也注意到了售后回租的發展，并已將此納入了立法的議程中。在《關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋（征求意見稿）》中，更是以單獨的條款確定了售后回租屬于融資租賃的法律性質。雖然征求意見稿并未最終確定，但是顯然售后回租被法律所認可。

　　

　　因此，結合現行規章和立法進程，以及實踐判例，售后回租模式本身的法律有效性已得到確認。

　　

　　售后回租合同效力

　　

　　在售后回租業務井噴式發展的背后，是圍繞售后回租合同的效力所產生的糾紛不斷增多。無論是對于融資租賃企業亦或是需要融資的企業，均需要謹慎對待售后回租中的合同無效的風險，避免對企業造成不利影響。

　　

　　合同無效的判斷標準

　　

　　四大判斷標準

　　

　　根據星瀚律師事務所辦理售后回租案件的經驗，以及結合相關的法律規定，法院在區分售后回租法律關系和無效企業拆借法律關系之間，主要的判斷標準有如下幾點：

　　

　　1.      是否具有明確的租賃標的物；

　　

　　2.      在售后回租之前，承租人是否具有對標的物絕對的所有權；

　　

　　3.      在售后回租過程中，標的物所有權是否完全轉移至出租人；

　　

　　4.      售后回租的融資金額與租賃標的物客觀價值是否差距過大。

　　

　　在司法審判實踐中，如果售后回租模式中存在上述情形之一的，則極有可能被法院認定為存在以售后回租的合法形式掩蓋企業拆借的非法目的，從而導致售后回租合同被認定為無效，給出租人造成重大的損失。

　　

　　在綜合整理和分析法院對于售后回租合同效力的判斷標準后，星瀚律師事務所認為，企業在開展售后回租業務過程中，應當有針對性地對于上述風險點加以控制，確保售后回租合同的效力。

　　

　　合同無效的法律后果

　　

　　易被認定無效，不利于出租人

　　

　　有別于普通融資租賃涉及出賣人、出租人、承租人三方，采用售后回租方式開展的融資租賃業務只涉及出租人和承租人兩方（承租人同時作為出賣人），同時，由于售后回租兼具企業借貸融資的特性，導致售后回租與企業間拆借的邊界十分模糊。因此，若在項目操作中稍有不慎，售后回租模式極有可能被認定為是企業間的拆借，從而被法院認為合同無效。

　　

　　根據《合同法》的相關規定，一旦售后回租合同被認定為無效，出租人向承租人收取租金和相關費用的合同依據不復存在，出租人將無法根據融資租賃合同收取租金和費用，也無法取得預期的收益，甚至還可能虧損本金。此外，一旦售后回租合同被認定為無效，相關的一系列保證合同也將無效，出租人同時也喪失了向保證人追究責任的權利。

　　

　　所以，如何確保合同的有效性，是開展售后回租業務的重要考量因素之一。

　　

　　影響售后回租合同效力的常見因素

　　

　　1、租賃物是否真實存在

　　

　　上海市一中院、二中院發布的《2009-2013年融資租賃合同糾紛審判白皮書》中明確了，在司法審判中，判斷一項交易是否構成售后回，應重點審查以下幾個方面：審查租賃物是否真實存在，租賃物轉讓價格是否與租賃物真實價值是否合理匹配，承租人與出租人是否辦理了必要的租賃物所有權轉讓手續，買賣合同與租賃物之間是否有對應關系。

　　

　　因此，租賃物是否真實存在是影響售后回租合同效力的常見因素之一。

　　

　　2、租賃物的價值和融資資金之間差額是否較大

　　

　　《金融租賃公司管理辦法》第36條第2款規定：“售后回租業務中，金融租賃公司對租賃物的買入價格應當有合理的、不違反會計準則的定價依據作為參考，不得低值高買。”司法實踐中，上海市一中院、二中院發布的《2009-2013年融資租賃合同糾紛審判白皮書》中亦明確了此因素為判斷是否構成售后回租的重要因素。

　　

　　據此可知，承租人從出租人處獲得的融資金額必須有相應的價值依據，因此在融資性售后回租業務中需要堅持租賃物的價值和融資金額相適應，切勿”低值高估“”低值高買“ 。

　　

　　3、租賃物所有權的主體受限或有瑕疵

　　

　　《金融租賃公司管理辦法》第34條規定：“售后回租業務的租賃物必須由承租人真實擁有并有權處分。金融租賃公司不得接受已設置任何抵押、權屬存在爭議或已被司法機關查封、扣押的財產或所有權存在瑕疵的財產作為售后回租業務的租賃物。”另，上海市一中院、二中院發布的《2009-2013年融資租賃合同糾紛審判白皮書》中也明確了租賃物是否真實轉移至出租人名下是判斷是否構成售后回租的重要因素。

　　

　　因此，在售后回租業務中，在回租前，承租人必須無條件絕對地享有租賃物的所有權；在回租后，出租人必須實際取得租賃物額所有權。因為租賃物是否真實轉移給出租人，亦涉及租賃合同到期后，對租賃物的處置問題。試問不轉移租賃物的所有權，談何后期處置。

　　

　　對此，筆者認為，在融資性售后回租業務中，首先應著重對租賃物的性質和權限狀況的審查。其次，要完備租賃物轉移交接手續。最后，要公允評估租賃物的價值。

　　

　　售后回租的風險防范

　　

　　標的物權屬風險防范

　　

　　最高法院《融資租賃司法解釋》第二條規定：“承租人將其自有物出賣給出租人，再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的，人民法院不應僅以承租人和出賣人系同一人為由認定不構成融資租賃法律關系。”該條規定明確肯定了售后回租這種交易模式的有效性，從而糾正了司法實踐中將售后回租視為以合法形式掩蓋的非法借貸、變相抵（質）押貸款、附讓與擔保機制的借貸等認識誤區。由于在售后回租交易中，標的物始終處于承租人占有狀態下，如何防止其一物二賣或者設定其他負擔，或者更準確的說，如果承租人一物二賣或設立其他負擔，出租人（融資租賃公司）如何維護自身的權益，是本文需要探討的兩個問題。

　　

　　承租人在售后回租之前給租賃物上設定了其他負擔的風險防范

　　

　　作為從事售后回租業務的融資租賃公司，十分關注承租人擬出售給自己的標的物在本次出售之前是否已經設定了其他物上擔保，或者是否已經出售給了其他出租人，對此，可區分不同的具體情況分別應對。

　　

　　1. 如果承租人在本次售后回租之前已經以租賃物為其他債權人設定抵押

　　

　　售后回租的標的物，可能是不動產（關于可適用于售后回租的不動產范圍另有專文研討），也可能是動產。

　　

　　如果是不動產，由于《物權法》第一百八十七條已明確規定，其抵押權需經登記才能設立。故對不動產售后回租，只需查詢不動產抵押登記薄即可了解該標的物是否已經設定抵押權。對已經設定抵押權的，顯然，融資租賃公司就不應再接受其作為售后回租的標的物。

　　

　　如果是動產，如機器設備、辦公設備、交通運輸車輛等，根據物權法第一百八十八條之規定，動產抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。故如果需要了解該標的物上是否存在有對抗效力的動產抵押權，方法與了解是否存在不動產抵押權類似，只需要查詢動產抵押登記。如果是無對抗效力的抵押權，因無登記記載，故如果承租人自己不披露則出租人亦無從得知。但是，因無登記的動產抵押權無對抗效力，故在法律效果上，即便承租人在向出租人出售標的物之前已經與其他債權人簽訂抵押合同設立了抵押權，因該抵押權未經登記，抵押權人的權利不能對抗買受人的權利，即融資租賃公司作為買受人的權利可阻卻抵押權的行使。

　　

　　因此，簡言之，通過查詢抵押登記即可防范租賃物設定抵押的風險。

　　

　　2. 如果承租人在本次售后回租之前已經以租賃物設定質押

　　

　　能夠設定質押的售后回租標的物當然只能是動產。根據《物權法》二百一十二條之規定，動產質權自質押財產交付時始能設立，故承租人在售后回租之前如果設定了質權其必然要向質權人交付質物（租賃物）。因此，融資租賃公司在簽訂售后回租合同時，需要檢查承租人出售的標的物是否仍然為承租人自己占有。如果仍然被承租人占有，則要么該標的物未設立質權，要么標的物交付質權人之后，質權人將標的物返還給承租人占有。對于后者，《擔保法司法解釋》第八十七條規定：“出質人代質權人占有質物的，質押合同不生效；質權人將質物返還于出質人后，以其質權對抗第三人的，人民法院不予支持。”故即便是出租人在售后回租之前已經設定質押，因質權人返還占有致使質權人的權利不能對抗購買租賃物的融資租賃公司。

　　

　　據此，通過檢查承租人是否占有租賃物即可防范租賃物設定質權的風險。

　　

　　3. 如果承租人在此次售后回租之前已經將標的物出售給其他出租人

　　

　　由于動產買賣法律關系并沒有其他公示方式，故出租人通常無從得知其受讓的租賃物是否為一物二賣的標的物，因此，對二次出售而言著眼點不應是事前防范，而應是事后救濟。

　　

　　假設承租人已經將租賃物出售給另一家融資租賃公司又從該公司租回，那么承租人與當下的融資租賃公司簽訂售后回租合同時，因該租賃物已經出售，承租人并非租賃物的所有權人而僅為承租人，其與當下的融資租賃公司簽訂買賣合同系無權處分。根據《物權法》第一百零六條之規定，“無處分權人將動產轉讓給受讓人的，符合下列情形的，受讓人取得該動產的所有權：（一）受讓人是善意的；（二）以合理的價格受讓；（三）標的物已經交付給受讓人。”因此，作為后買受人的融資租賃公司的目標應為如何通過善意取得獲得標的物的所有權。

　　

　　根據前述善意取得的構成要件，因動產系以占有作為所有權的公示形式，故承租人以其現實占有的標的物與當下的融資租賃公司簽訂買賣合同，作為買受人而言其有理由以承租人的占有狀態主張其對承租人處分權的信賴，故其善意通常不受質疑；又因出租人購買租賃物也會足額支付對價，對價要件亦能滿足，因此，余下的交付要件是是否構成善意取得的關鍵。

　　

　　因承租人在出賣標的物之后仍將依據租賃合同繼續占有標的物，根據《物權法》第二十七條的規定：“動產物權轉讓時，雙方又約定由出讓人繼續占有該動產的，物權自該約定生效時發生效力。”依據該規定，在售后回租合同（即買賣合同＋租賃合同）生效時，當下的融資租賃公司即可依上述占有改定的約定，完成法律所規定的交付。《物權法》第二十七條所規定的通過占有改定所進行的交付是否滿足《物權法》第一百零六條善意取得中所要求的交付呢？對此，司法實踐中爭議非常大，主流觀點似乎并不認可占有改定可以構成善意取得（占有改定能夠構成善意取得另有專文研討）。

　　

　　為了避免出現法院不支持通過占有改定善意取得的風險，在售后回租交易中，融資租賃公司最好要求承租人對自己進行現實交付。當然，這種現實交付并不是由承租人將租賃物運送至融資租賃公司的營業地進行交付，實踐中可以簡化為一種儀式性的現實交付。即融資租賃公司派出接管人依據售后回租合同中的買賣合同條款接管租賃物，其中包括真實移交相關的單證資料、現場清點設備、現場簽收移交的設備清單等。接管人接管后，再次依據售后回租合同中的租賃合同條款，將租賃物移交給承租人占有，形式上同樣包括單證資料的移交、設備清點和設備清單的簽收。為了保證現場交付的真實性，對清點和交接設備的過程還可以采取拍照、攝像等方式固定相關證據。

　　

　　經過上述操作之后，即便出租人在與當下的融資租賃公司進行售后回租交易之前已經將租賃物出售給了另一家融資租賃公司，因當下的融資租賃公司可以依據善意取得的規定取得標的物的所有權，之前的另一家融資租賃公司對租賃物的所有權被滌除，其也就無權向當下的融資租賃公司或承租人主張收回租賃物。據此，當下的融資租賃公司交易雖然在后，但其權利卻得到了完全地維護。

　　

　　承租人在售后回租之后又在租賃物上設定其他負擔的風險防范

　　

　　作為融資租賃公司，一方面要防范交易在先的其他融資租賃公司的權利優先于自己，另一方面又要防止交易在后的其他公司從自己手中奪取相關權利，這是交易鏈條上的前后傳承的兩個環節。對于后者，就是要防止承租人在租賃物上繼續設定抵押、質押或者就同一標的物與另一家融資租賃公司進行售后回租交易導致該公司善意取得標的物的所有權。

　　

　　對此，依據最高法院《融資租賃司法解釋》第九條的規定，可以采取的措施有三種：

　　

　　一、在租賃物的顯著位置作出標識。

　　

　　這種方式簡單便捷，但是如果標識被破壞，就起不到告示的效果，因此，該措施的法律效果并不充分。

　　

　　二、授權承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機關依法辦理抵押權登記。

　　

　　雖然該登記的效力已經為物權法所確認，其法律效果不容置疑，但在司法實踐中仍然存在如下問題：

　　

　　抵押權的效力問題。司法解釋第九條規定的抵押實質是標的物所有權人在自有標的物上取得的抵押權，由于我國物權法并不認可所有人抵押，故該抵押權的效力在法理上受到質疑。對此，需要指出的是，前述抵押權的設立，并不是出租人為其租金債權設定的擔保，因出租人擁有標的物的所有權，其租金債權可以通過取回標的物來實現。因此，雖然出租人擁有名義上的抵押權，但其并不需要行使該抵押權。而司法解釋有關抵押權的規定實質是為了賦予出租人阻卻第三人善意取得標的物所有權的變通工具，是現階段我們缺乏融資租賃標的物登記制度背景下的權宜之計。

　　

　　抵押登記的程序問題:

　　

　　（1）哪份合同是該抵押登記的主合同？依據司法解釋的前述規定，融資租賃合同應該是抵押登記的主合同。但是，在實踐中，一些登記機關辦理登記的具體手續還沒有隨司法解釋的規定進行更新，尚不接受融資租賃合同作為主債權合同。為了順利辦理抵押登記，出租人與承租人應將融資租賃合同有關租金債權的規定抽離出來制作一份租金債權合同，作為登記用的主合同。

　　

　　（2）如何對承租人進行登記授權？因租賃物的所有權屬于出租人，未經出租人許可承租人無權給租賃物設定權利負擔，故司法解釋所規定的授權，是抽象的處分權層面的授權，在實踐中并非一定需要授權委托書這樣一份實體文件。對于沒有權屬登記的一般動產，登記機關并不對租賃物的權屬進行實質審查，故在辦理抵押登記時無需提交授權委托書。對于有權屬登記的特殊動產，如車輛、船舶等，如果其登記在承租人自己的名下，辦理抵押登記時也無需提交授權委托書；如果其仍然登記在出租人名下，由于該項登記本身有對抗效力，因而也就不需要再辦理抵押登記以對抗第三人了。

　　

　　三、在人民銀行征信中心融資租賃登記公示系統辦理租賃物登記。

　　

　　該項登記目前尚沒有法律法規規定其公示效力，故此項登記并無公示公信力，其并不同于在同一個平臺上登記的應收賬款質權。根據前述《融資租賃司法解釋》第九條的規定，該項登記的意義在于，在行業主管部門和地方主管部門對相關經營主體設定了注意義務的情況下，該項登記應作為有注意義務的主體應該注意的事項。

　　

　　目前，中國人民銀行銀發〔2014〕93號通知規定，銀行等機構作為資金融出方在辦理資產抵押、質押和受讓等業務時，應登錄融資租賃登記公示系統查詢相關標的物的權屬狀況。天津市金融辦、人民銀行分行、商委、銀監局還規定在其轄區內各銀行、金融資產管理公司、信托公司、財務公司、汽車金融公司、消費金融公司、金融租賃公司、外商投資融資租賃公司、內資融資租賃試點企業、典當行、小額貸款公司、融資性擔保公司（以下簡稱各機構）在辦理資產抵押、質押、受讓等業務時，應登錄征信中心的融資租賃登記公示系統，查詢相關標的物的權屬狀況。根據上述兩個通知的要求，全國各級商業銀行以及天津市轄區的非銀行金融機構均有查詢義務。由于還有其他尚未涵蓋的經營主體，所有在征信系統進行登記這種方式應不是充分的阻卻他人善意取得的方式。

　　

　　因此，融資租賃公司與出租人進行售后回租交易時，只要進行了標的物的抵押登記實際上就可以防止承租人再次售后回租該標的物損害自身的權利。而同時在標的物上作出標識，或者在應收賬款登記系統進行登記亦可取得一定的防范作用。

　　

　　前述兩個層面的措施，一是適用于融資租賃公司交易在后時如何取得優先于交易在前者的權利；二是融資租賃公司交易在前時，如何防止交易在后者取得優先于自己的權利。供各位同仁在實踐中參考。

　　

　　合同無效的風險防范

　　

　　（一）明確具體租賃標的物

　　

　　在開展售后回租的過程中，雖然設備的出賣方和實際使用人均是承租人，設備的實際功能、作用、型號等對于出租人而言并非，但是出租人仍然應當對于租賃標的物有充分的了解。

　　

　　此外，出租人應盡可能在售后回租項下的《買賣合同》、《租賃合同》等相關合同中，表明具體的標的物名稱、型號、數量、規格等，以明確標的物的具體指向。

　　

　　（二）審核出賣人對于標的物的所有權情況

　　

　　在向出賣人購買標的物時，出租人需要對于標的物的所有權進行審核，確保出賣人對于相關標的物具有絕對的所有權和控制權。同時需要確保租賃標的物上不存在抵押、扣押、查封等可能導致權利瑕疵的情形。

　　

　　通常，出租人可以通過以下方法審核出賣人對于標的物的所有權情況：

　　

　　1.      審核標的物原始購買的相關合同；

　　

　　2.      審核標的物原始購買的發票或相關收據；

　　

　　3.      要求出賣人出具承諾書；

　　

　　（三）確保租賃標的物的所有權轉移至出租人

　　

　　售后回租和企業拆借最本質的區別在于，以售后回租模式開展的融資租賃，涉及租賃標的物的所有權轉移，即出賣人將租賃標的物出售給出租人，出租人因此取得了租賃標的物完整的所有權。而在企業拆借中，不存在具體物品或設備的所有權轉移。

　　

　　因此，融資租賃公司在采取售后回租開展業務過程中，應當從多個方面確保租賃標的物的所有權已經完全轉讓至出租人的名下，以免所有權轉讓不明，而導致售后回租合同無效。

　　

　　星瀚律師事務所認為，出租人和承租人之間簽訂所有權轉讓的證明書，以及出租人在租賃設備上添加印有出租人名稱的銘牌等方式，均可以被認定為是一種對于所有權轉讓的約定證明。

　　

　　（四）租賃標的物購買價格應與客觀價值相近

　　

　　在售后回租模式中，承租人往往希望通過出售自有的設備獲取盡可能多的融資金額，而融資租賃公司也會希望多向企業提供融資以便獲取更高的利潤。但星瀚律師事務所在此提示，實際的融資金額應當與租賃標的物的客觀價格相近，兩者差距過大的售后回租項目，可能被認定為無效。

　　

　　融資租賃公司除要求承租人提供購買設備的原始合同、票據以外，可以要求承租人出具租賃標的物的價值保證，融資租賃公司還可以進一步對租賃標的物進行評估并與承租人共同確認評估結果。

　　

　　租賃合同和買賣合同作為構成售后回租的重要依據，無論是出租人亦或是承租人都需要予以充分重視，在項目操作的過程中把控各個法律風險要點，避免合同無效帶來的損失。

　　

　　文章來源：浙江平湖農村合作銀行新倉支行-楊惠 、華律網-張特、公眾號“北京朱慶良律師”、金杜律師事務所-雷繼平、上海星瀚律師事務所-張烜，