第一部分 概要

　　

　　一、筆者認為脫硫脫硝等大型環保設施通常由構筑物（含附合后不可分離的設施設備）和可分離的設施設備兩部分組成。其中的構筑物傾向屬于附合于土地上的不動產;如果認定為不動產,其所有權應屬于工程建設用地的使用權人；而可分離的設施設備的所有權在交付前則屬于設備供應商。融資租賃公司應當對各個部分進行區分，分別與各個部分的所有權人開展融資租賃業務。

　　

　　二、筆者認為在回租模式下不宜以未來物作為融資租賃的租賃物，但在直租模式下可以用動產未來物作為融資租賃的租賃物。目前實踐中的船舶融資租賃、飛機融資租賃、大型定制類設備融資租賃在直租模式下以未來物作為租賃物的情形較為常見，但以工程設施等不動產類的未來物作為租賃物則較為少見。融資租賃公司可以環保設施的動產設施設備開展直租交易。

　　

　　三、筆者認為脫硫脫硝等大型環保工程的構筑物在建成后如果無法辦理權屬轉移登記的，則不宜以此類不動產未來物作為租賃物；開展此類融資租賃業務存在被法院認定為不構成融資租賃法律關系，而構成借貸法律關系的風險，一旦項目出險，將對融資租賃公司造成不利影響,且租賃公司將缺乏對租賃物享有物權保障。

　　

　　四、筆者認為以適格的動產未來物（如可分離的設備施設部分）作為租賃物開展直租業務時，對承租人收取租前息是合法合理的，目前在飛機、船舶直接租賃的實務中對承租人收取租前息是行業通常做法，也得到司法實踐的支持。

　　

　　五、筆者建議對脫硫脫硝等大型環保設施開展融資租賃業務時，宜采取混合的交易結構，如在工程建設期采用股東借款、委托貸款、保理、分批多筆租賃等形式開展業務，輔以土地抵押、房產抵押、國企擔保、最終使用人回購擔保等擔保措施；在環保設施建成后再與相應的所有權主體開展融資租業務。

　　

　　第二部分 正文

　　

　　一、脫硫脫硝等環保設施的物權屬性。

　　

　　筆者認為脫硫脫硝等大型環保設施通常由構筑物和可分離的設施設備兩部分組成。其中的構筑物附著于土地之上，不能與土地相分離，一旦與土地相分離就會嚴重減損構筑物的功能價值。因此，筆者認為該類業務中所涉及的環保設施構筑物部分應屬于不動產,法律依據如下：《不動產登記暫行條例》第2條規定，本條例所稱不動產，是指土地、海域以及房屋、林木等定著物；《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第186條規定，土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設備為不動產。實踐中環保工程附屬的大型鍋爐房、機房等水泥磚混構筑物通常經過合法審批手續是能夠取得工業廠房等權屬證書的。

　　

　　我國現行有效的其他法律、法規并沒有禁止不動產作為融資租賃交易標的物的規定,但融資租賃行業監管部門的規范性文件對融資租賃交易中的租賃物作了一定的限制。《外商投資租賃業管理辦法》第6條將規定融資租賃的租賃物包括動產及其附帶的無形資產，但并不限于動產及其附帶的無形資產。實踐中部分以不動產作為租賃物的融資租賃交易也得到了監管部門、司法機關的認可。但在以不動產作為租賃物開展融資租賃交易時，為最大限度防范風險，應盡最大可能將不動產所有權人變更為融資租賃公司。

　　

　　如果該類環保設施的構筑物部分被認定為不動產，則其所有權屬于工程建設用地的使用權人。我國《物權法》堅持地上附著物與土地的使用權人相一致的原則,《物權法》第142條規定：“建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，但有相反證據證明的除外。”。根據《房屋登記辦法》第八條及第三十條之規定：房屋所有權人應與房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致，合法持有建設用地使用權證明、建設工程符合規劃的證明、房屋已竣工的證明、房屋測繪報告以及其他必要材料的人是新建房屋的初始產權人。其它可分離的設施設備符合動產的特征，在交付之前所有權屬于設備供應商；鑒于該類環保設施的不動產和動產分別屬于不同的所有權權人，故建議融資租賃公司應當對各個部分進行區分，分別與各個部分的所有權人開展融資租賃業務。

　　

　　二、未來物作為融資租賃租賃物的適格性。

　　

　　特定物是指自身具有獨立的特征，或者被權利人指定而特定化，不能以其他物代替的物，包括在特定條件下獨一無二的物和從一類物中根據民事主體的意志而特定化的物。融資租賃的租賃物應是具體的特定物，但特定物僅須為觀念上的特定物即可，而非必須為物理上的特定物。正在建造中環保設施項目，有相應的項目規劃設計、具體的建設地址、特定的服務對象等作為條件，已具有特定化的要求，可作為特定物來做融資租賃交易。因此，即使是未來物，只要符合特定化的要求，理論上均可作為融資租賃交易的標的物。

　　

　　我國法律、法規并未禁止未來形成的物作為融資租賃的的標的物，《國際統一私法協會租賃示范法》則在其第2條“定義”中明確將“租賃物”界定為：“承租人用于生產、貿易及經營活動的所有財產，包括不動產、固定資產、動產設備、未來資產、特制資產、植物和活的以及未出生的動物。”.實踐中也大量存在以未來形成的物作為買賣合同與租賃合同的標的物的行為，特別是在船舶融資租賃[1]、飛機融資租賃以及定制類設備[2]的直租業務中，以未來物作為租賃物的情形較為常見，也得到了司法實踐的支持。以未來物開展直租交易時,為避免因缺少融物合意被認定為不構成融資租賃關系,融資租賃公司最好在合同中明確約定未來租賃物所有權轉移、分期支付租金、租賃物留購價款等積極體現融物合意的內容；同時應注意明確約定當租前期合同效力被認定存在效力瑕疵時,承租人如何返還本金、計算利息、以及如何處理在建的設施設備。

　　

　　對于售后回租，司法實踐中則傾向于認為售后回租的標的物應是承租人明確現實擁有的且處分的物[3]。此外，《金融租賃公司管理辦法》第34條也規定：“從事售后回租業務的金融租賃公司應真實取得相應標的物的所有權。標的物屬于國家法律法規規定其產權轉移必須到登記部門進行登記的財產類別的，金融租賃公司應進行相關登記。”從這里可以看出，金融租賃的監管部門認為售后回租交易的標的物必須是現實存在的物。

　　

　　三、以環保設施構筑物等不動產未來物作為租賃物法律風險

　　

　　如前所述，以環保設施中的動產或者未來動產作為租賃物開展直租交易是可行的，但是應當注意區分動產設備和其他構筑工程（含勞務、服務等）各自的價值，避免低值高買動產租賃物；而在以環保設施中的構筑物等不動產作為租賃物開展融資租賃則存在較大的風險：

　　

　　首先，不動產作為租賃物未辦理不動產轉移登記的，是否影響融資租賃法律關系的認定，司法實踐中存在不同的認識。在無法辦理不動產所有權登記的情形下，有可能面臨融資租賃交易被認定不構成融資租賃法律關系而構成借貸法律關系的風險。一旦被認定為借貸法律關系，將對融資租賃公司至少造成下列不良影響：（1）認定為借貸關系時融資租賃公司將不能取得租賃物的所有權，承租人欠付資金缺乏物權保障；合同約定的留購價款也將得不到法院的支持；（2）融資租賃公司作為出借人將以扣除手續費、保證金等各種費用后的金額為準計算本金和利息，且利率最高也不得超過年化24%。

　　

　　其次，即使此類交易被認定為融資租賃關系，作為不動產的租賃物在物理上也無法取回，此類設施具有很強專用性、專屬性，如果實際使用人不愿意回購則無法變現，實質上仍然缺乏物權保障的現實意義。

　　

　　最后，此類設施通常建設規模大 、周期長，且含有土建工程，其在建設之前應當事先取得國土、規劃、建設、環保等部門的行政許可，否則存在被行政部門認定為違法建筑予以拆除的風險。融資租賃公司在開展此類交易前應注意對相關審批手續是否完備進行核實。

　　

　　四、對承租人收取租前息的合法性及合理性分析

　　

　　實務中，各類直租交易的貨款支付日與租賃物交付日通常不一致，二者短則相差數日，長則相差數年；相差時間短時通常雙方直接約定貨款支付日為強制起租日，不再約定在租前期收取租前息；但在船舶、飛機以及大型定制類設備的直租交易中普遍存在約定出租人收取租前息的情形。筆者認為，法律對此沒有禁止性規定，收取租前息是雙方當事人對合同權利義務自由安排，應當合法有效[4]。租前息，是指自實際支付日至項目約定起租日前所發生的資金利息支出，本質上屬于承租人從出租人處取得融資時應當支付的資金占用費。融資租賃是以融資為目的,以融物為形式；交易的實質是承租人以租賃的方式進行融資，即承租人以在約定的期限內以分期支付租金的方式來占用出租人的資金。因此，從資金占用及償還期限的角度來看，雙方約定早于交貨日的起租日，或者約定收取租前息，應當是合理的，這也是我國大型動產設備融資租賃交易中較為通行的作法。

　　

　　五、結論和風控建議

　　

　　1、脫硫脫硝等大型環保設施通常包含有不動產和動產兩部分，以不動產未來物開展融資租賃交易存在被認定為借貸法律關系的風險；動產設備設施部分可以作為租賃物開展直租業務。

　　

　　2、脫硫脫硝等大型環保設施中不動產部分取回困難，且動產設備設施具有很強專用性、專屬性，即使取回也存在價值減損較大、變現困難等問題；因此，無論能否取回租賃物，該類交易物權保障的作用都很弱，建議融資租賃公司爭取與最終使用人（如火電廠）簽署租賃物回購擔保協議。

　　

　　3、該類融資租賃交易產品因為物權保障的作用較弱，更傾向屬于類信貸產品。融資租賃公司在開展此類業務時，應當著重審核承租人的實力和信用風險，并增加土地、房產、在建工程抵押、國企擔保、最終使用人回購擔保等較強的擔保措施。

　　

　　4、該類產品在項目建設期不確定的風險較高，不宜一次性對項目公司提供大額融資。可考慮分成多個交易組成，在建設期以委托貸款、關聯公司股東借款、保理、分批租賃等形式為項目公司提供融資；待環保設施整體建成后，再與相應的所有權主體開展融資租業務。此外，在工程建設期間加強資金監管，確保專款專用，避免工程建設資金被挪用造成工程爛尾。

　　

　　5、建議與承租人、土地使用權人特別約定：如在建設期承租人違約，已形成的部分由融資租賃公司處置，土地使用權人無異議；或者由土地使用權人以約定的價格回購。

　　

　　注釋：

　　

　　[1]見天津市高級人民法院（2015）津高民四終字第13號，信達金融租賃有限公司與溫州市長江能源海運有限公司、浙江長江能源發展有限公司、楊選建船舶融資租賃合同糾紛二審民事判決書。

　　

　　[2]見北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第5561號, 山東沾化天融新能源發展有限公司與北京京城國際融資租賃有限公司等融資租賃合同糾紛二審民事判決書。

　　

　　[3]見北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第5657號中國外貿金融租賃有限公司與浙江經發實業集團有限公司等融資租賃合同糾紛一審民事判決書。

　　

　　[4]見廣東省廣州市中級人民法院案號：（2016）粵01民初43號，招銀金融租賃有限公司與廣東藍海海運有限公司、廣東藍粵能源發展有限公司、藍文彬普通破產債權確認糾紛2016民初43一審民事判決書。

　　

　　作者：李志明   上海交通大學法律碩士  上海德禾翰通律師事務所律師  海爾租賃法務經理  來源:夸克融資租賃