自己許下的文章

　　

　　含著淚也得寫完

　　

　　閑言碎語不多講

　　

　　已吐槽失能

　　

　　話說上回

　　

　　本文選取EPC總承包模式下融資租賃可能遇到的十個問題，并分為“上：建設期、下：建成期”展開討論。

　　

　　上回“新基建背景下融資租賃切入模式與風險控制探討 ——EPC總承包模式下融資租賃的10個問題（上）”主要針對建設期內五個法律問題做了探討，包括：

　　

　　一、建設期設備融資的可行性與交易架構

　　

　　二、工程部分直租——此路不通

　　

　　三、委托購買下如何避開資金流動中的“坑”

　　

　　四、總包方權利的排除

　　

　　五、項目資本金的合規風險

　　

　　接著上回，還有這個基本的操作模式圖，我們繼續探討。

　　

　　六、項目公司“空手道”風險防范

　　

　　一般情況下，EPC項目產權歸項目公司所有。項目公司大多屬于新設，注冊資本往往未實繳到位，且認繳期限較長，甚至很容易出現項目到期，但注冊資本仍未屆繳納期的情況。

　　

　　按照九民會議紀要第6條，“在注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益。債權人以公司不能清償到期債務為由，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內對公司不能清償的債務承擔補充賠償責任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作為被執行人的案件，人民法院窮盡執行措施無財產可供執行，已具備破產原因，但不申請破產的；（2）在公司債務產生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。”

　　

　　由此，認繳制下，除非窮盡公司財產或債務發生后延期繳納，否則無法要求股東出資加速到期。無疑，這將在很大程度上影響承租人清償能力，拉長訴訟或清場過程。此時，以下兩個問題就尤其重要：

　　

　　一是如何防范空手套白狼？通過意思自治實現。項目落地前，要求未屆出資期股東出具承諾——如承租人未按約履行的，股東在認繳的出資額范圍內承擔清償或代償責任。

　　

　　二是如何防止表決權偷梁換柱？審查章程中有無表決權限制，有無按實際出資而非認繳出資表決的約定。如有，注意股權質押方表決權不被稀釋。同時，審查項目公司決議時，注意按照約定表決比例確定決議是否有效。

　　

　　七、建成后租賃物上的風險防范

　　

　　（一）設備作為租賃物的“擴張”策略。僅將設備作為租賃物的情況下，萬一將來出現風險需要將租賃物變現的，若此前未把設備附著的土建工程、輔助設施等列入租賃物范疇，極可能面臨推諉、扯皮，給違約承租人阻礙處置提供便利。由此，維護整個工程的整體性，將附屬的建筑、零件等概括性約定為租賃物，就顯得異常重要。

　　

　　考慮到公平性和可操作性，約定“租賃物擴張”時建議注意三點：一是，以功能單位為限。租賃物附著于特定工程，該工程為實現發電、傳輸或其他目的而建，應將整個工程概括性約定為租賃物范疇。二是，以違約為觸發原則。處于公平考慮，也為便于承租人接受，宜將承租人違約作為“租賃物擴張”的啟動條件。三是，以登記于中登網為佳。將上述“擴張約定”附錄于租賃物清單，一并登記于中登網，既為全面處置提供便利，也提示后來融資者。

　　

　　（二）“工程部分”的管轄和“不可測”風險防范。一是專屬管轄問題。將EPC合同項下工程部分單獨作為租賃物的，一般約定由出租人所在地管轄，該約定是否違背工程專屬管轄的規定？按照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二十八條規定，建設工程施工合同糾紛按照不動產專屬管轄確定。由此，因融資租賃租賃合同發生的糾紛，不應適用專屬管轄。值得注意的是，如因EPC合同的補充協議發生糾紛，而該補充協議未約定管轄地的話，雖然該糾紛并非建設工程糾紛，但仍應按照EPC合同約定管轄。

　　

　　二是所附著土地被轉讓的“不可測”風險。工程部分一般附著于土地或建筑物，不可拆卸、不可分割、不可搬遷。此時，如其所附著的土地被拍賣，新的買受人要求出租人搬離相關設施或支付土地占用費，或以此為借口侵害出租人權利的，出租人可以采取的救濟措施有哪些？目前來看，有效措施并不多。屆時，租賃物很容易成為出租人的負擔。除非，已事先將土地等抵押并登記。

　　

　　八、收費權質押問題

　　

　　如EPC合同項下為光伏、風力發電等收費項目，將收益權質押，甚至賬戶監管，就是比較有效的風險控制手段。質押時，需要特別注意以下問題：#p#分頁標題#e#

　　

　　（一）收益權的法律性質及基礎文件。根據《應收賬款質押登記辦法》第二條規定，應收賬款包括“能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業項目收益權”。收益權質押本質上是權利質押，承租人取得相應發電、發熱許可，即取得收費權基礎，后續僅需要生產，不需要額外的經營活動（營銷、競爭等）即可產生現金流（而超市等所謂“未來經營收入”，完全取決于未來經營情況，不具有類似于收益權同樣的合同、法律或特許經營基礎），坐等現金來。由此，收益權質押登記時，最重要的權利文件應為特許經營權文件，如并網發電許可等；其次重要的文件應為購售電合同等采購協議。

　　

　　（二）防守性登記。鑒于應收賬款質押的自主性、便利性和合意性，對于存疑（是否屬于法定應收賬款范圍有疑問）、尚未產生（收益權或收費權許可文件尚未取得）等的應收賬款，可以約定先予簽訂合同并進行中登網登記，待情況進一步明朗、條件進一步成熟時，再將應收賬款基礎合同、特許經營權文件等予以補充登記。

　　

　　（三）按比例登記的“證偽”。收益權能否按比例登記？實踐中經常會遇到該問題。筆者認為，收益權的產生基礎不是單一的基礎合同，而是特許經營權。作為一項權利，特許經營權具有不可分性、獨立性和完整性等特征，只能作為一個整體進行登記。即使權利人自行登記為“xx收益權的50%”，將來行權時，對于收益權項下的全部款項，其仍均具有優先受償權利（根據《應收賬款質押登記辦法》第六條，在同一應收賬款上設立多個權利的，質權人按照登記的先后順序行使質權）。除非，應收賬款多個質權人基于同一筆債權同時登記。

　　

　　九、工程未驗收的，租賃物合法合規的界線

　　

　　工程驗收，是工程風險轉移的標志。工程未驗收的，不影響工程的所有權。不論是否驗收，工程所有權均應歸發包人所有，承包方取得工程款的法定優先權，可以就工程處置款項享有先于抵押等的優先受償權。那么，工程未驗收情況下作為租賃物的，法律合規上應注意哪些問題？

　　

　　（一）合規文件的關鍵作用。物權的取得，可以基于法律規定，也可以基于事實行為。根據物權法第三十條，因合法建造等事實行為設立物權的，自事實成就時發生效力。合規文件，包括立項、環評、用地等的材料，不僅是確認項目是否合規的基礎，也是確認項目是否違法的界線。如果合規文件不齊全，建設工程很容易被認定為非法建設。其后果——要么整治，要么直接拆除。對于該類建筑，承租人也并不能享有法律意義上的所有權和處分權，當然也不屬于合規租賃物。

　　

　　（二）固定資產與在建工程。處于折舊等方面考慮，有些承租人選擇將工程等放置于“在建工程”科目下，暫不驗收。而按照金融租賃管理辦法，租賃物應為“固定資產”。從法律規定和實踐來看，作為租賃物的“固定資產”注重的是實質考量，而非形式審查。如果租賃物本身已經屬于生產資料，能夠為企業帶來經營收益，即使尚未驗收，或放置于“在建工程”、“存貨”等會計科目，也應認定為固定資產。至于是否已經屬于固定資產和生產資料，則可以通過“是否建成”、“是否已使用”、“是否已產生現金流”等予以判斷。上述判斷屬于“事實判斷”，而非法律判斷，只需要提供能夠證明相關事實的視頻、照片、流水等即可。

　　

　　十、總包方（受托購買方）的責任設計和實現

　　

　　出租人在建設期的介入，不管是通過與發包方（承租人）、總包方簽訂EPC合同的補充協議，還是通過簽訂EPC合同項下設備購買權利義務轉讓協議來實現，總包方都是交易的重要一環，尤其是在繼續委托總包方代為購買和交付租賃物的情況下。此時，總包方作為受托方，可以承擔哪些責任或義務？

　　

　　（一）基于委托代理關系，承擔受托義務。出租人委托總包方購買設備，將購買價款支付于總包方。此時，如出現設備未按約交付、交付不合格等情形的，視為總包方（受托方）違反委托購買協議，出租人可按約要求其返還購買價款或賠償等。

　　

　　（二）基于擔保或回購，承擔租金擔保義務。出租人介入EPC合同后，總包方的墊資建設義務和資金壓力實際上有所降低。此時，出租人承擔設備購買義務，與發包方（承租人）建立融資租賃關系后，如承租人未按約定支付租金或有其他違約情形的，出租人可以要求總包方承擔回購義務或擔保責任。該設計具有商業上的合理性和公平性。

　　

　　值得注意的問題是，總包方（受托方）對發包方（承租人）租金義務進行擔保，需要出具有效決議。按照九民會議紀要，內部決議僅在“雙方有擔保等合作關系、以擔保為業、為直接或間接控制方、合同經足額表決權股東簽字”四種情形下可以豁免。超出上述四種情形，且未能出具有效決議的，擔保合同可能歸于無效，總包方的擔保責任只能根據各方責任確定，最多不超過二分之一（主合同有效，擔保合同無效）或三分之一（主合同無效導致擔保無效的）。#p#分頁標題#e#

　　

　　（三）將租賃合同項下違約，作為委托購買協議項下違約。若委托購買協議項下“代為購買”義務已經履行完畢，該類似于“交叉違約”結構的法律性質如何認定？存在一定爭議。

　　

　　一種觀點認為，該情形下，雖然委托購買協議違約系由租賃合同違約觸發，但委托購買協議本身具有法律性質、法律效力上的獨立性，不附屬于租賃合同，與其并非主從合同關系。委托購買協議違約導致的合同解除、購買價款返還，消滅的是該合同項下債務，雖然該債務與融資租賃合同項下債務有統一性，但法律屬性和產生基礎等并不一致，所以，委托購買協議與融資租賃構成“不真正連帶之債”，與“擔保項下主從合同的連帶之債”差異較大。

　　

　　另一種觀點認為，該情形下，委托購買協議項下受托方（總包方）購買和交付義務實際已經履行完畢，雖然其違約責任可以按“租賃合同違約，視為委托購買違約”的邏輯啟動，但實質上，總包方承擔的并非委托購買合同項下義務，而是租金支付的擔保義務。該義務本身，仍應參照擔保合同的法律關系和決議要求處理。

　　

　　對此，筆者認為，討論構成“擔保”抑或“不真正連帶之債”的核心價值在于“總包方應按擔保出具決議，還是按照一般經營事項出具決議”。就法律性質而言，委托購買協議與融資租賃合同雖有一定牽連性，但兩者“效力上具有獨立性、法律關系上有區別、義務產生的基礎不一致、法律性質也不同”，因此，上述第一種觀點似更為妥當。

　　

　　作者：李局座  來源：陸家嘴金融局