2012年6月27日，商務部下發了《關于商業保理試點有關工作的通知》（商資函〔2012〕419號）。同年10月，又下發了《商務部關于商業保理試點實施方案的復函》（商資函〔2012〕919號），同意在天津市濱海新區、上海市浦東新區開展商業保理試點，設立商業保理公司。隨后在上海市浦東新區和天津市濱海新區先后出臺商業保理試點管理辦法，這標志著商務部門開始正式監管商業保理行業。在商務部正式成為商業保理行業監管部門的同時，2012年11月26日，我國首個全國性商業保理行業自律組織——中國服務貿易協會商業保理專業委員會成立。

　　

　　據中國服務貿易協會商業保理專業委員會統計，截至2016年底，全國已注冊商業保理公司數量達5584家，其中已開業將近1100家，2016年我國商業保理業務量超過5000億元人民幣，所服務的中小企業超過10萬家。商業保理行業呈現發展迅猛的態勢，但發展的過程中，也日益顯現出諸多法律問題。

　　

　　本文站在商業保理公司的立場，根據我國現有法律法規的規定，通過對本人在為商業保理公司提供法律服務的過程中以及在司法實踐中遇到的法律問題進行歸類、提煉、總結，意在通過本文為商業保理公司防控法律風險提供幫助。

　　

　　為了準確理解本文，建議在閱讀前先理解本文所涉相關概念：

　　

　　商業保理：指債權人將其向債務人銷售商品、提供服務、出租資產等產生的應收賬款債權轉讓給保理商，從而由保理商向債權人提供融資、應收賬款催收、應收賬款管理、壞賬擔保等至少一種服務的商事行為。

　　

　　商業保理合同：指保理商基于受讓債權人的應收賬款債權向債權人提供融資等服務，為確定雙方權利義務與債權人簽訂的合同。

　　

　　保理商：指依法取得商業保理牌照經營商業保理業務的商業保理公司。

　　

　　賣方：指基礎交易中的債權人（商業保理中向保理商轉讓應收賬款債權、申請保理融資等服務的一方當事人）

　　

　　買方：指基礎交易中的債務人（保理商受讓應收賬款債權后，應向保理商履行對應收賬款付款義務的一方）

　　

　　基礎交易：指賣方與買方之間有關賣方向買方銷售商品、提供服務、出租資產等商事交易行為。

　　

　　商業糾紛：指賣方與買方之間存在的有關應收賬款的任何異議。

　　

　　反轉讓：指買方在應收賬款到期日沒有向保理商付款時，保理商可依據保理合同的約定將已受讓的應收賬款轉讓（轉回）給賣方，賣方向保理商支付反轉讓款并結清所有其應向保理商支付的款項，以此從保理商處買回保理商已受讓應收賬款的行為。

　　

　　有追索權保理：指保理商根據保理合同的約定，在應收賬款到期且無法從買方處收回時，可以向賣方反轉讓應收賬款的保理。

　　

　　一、 對賣方、買方以及擔保方進行基礎審查，評估風險

　　

　　商業保理交易中，保理商合法受讓應收賬款債權后，買方應在應收賬款到期日向保理商履行付款義務。如果是有追索權的保理，當買方不履行付款義務時，保理商可以向賣方反轉讓應收賬款，由賣方向保理商履行付款義務。如果擔保方對買方或賣方的付款義務提供擔保，保理商還可以向擔保方主張權利。

　　

　　鑒于此，保理商在進行保理融資前，就必須對賣方、買方、擔保方進行相應審查，以確保各方具有足夠的履行能力，把風險降到最低，在法律專業人員的配合下，審查的范圍包括但不限于：1、工商登記的查詢，了解基本的主體信息、章程內容、股權結構、出資驗資、股權是否被質押或查封、行政處罰等；2、司法裁判網的查詢，了解主體是否涉訴，涉訴的金額以及涉訴案件的數量；3、失信被執行人（司法黑名單）信息的查詢，了解主體是否涉及執行案件以及被執行的金額；4、中國人民銀行征信中心的查詢，了解主體是否涉及不良貸款，特別了解預受讓的應收賬款是否曾經進行過質押登記。

　　

　　通過以上查詢，綜合分析賣方、買方、擔保方的信用程度和履行能力，評估風險，從而決定是否開展商業保理業務。

　　

　　二、 商業保理合同的簽訂方式

　　

　　實踐中，本人遇到大量的商業保理糾紛案件在保理商與賣方對簿公堂時被賣方抗辯商業保理合同上的公章為假。

　　

　　基于此，建議保理商在與賣方簽訂商業保理合同時，不應僅限于審查賣方的身份證明和公章，而是應當盡可能的到賣方的辦公場所簽訂合同，如果條件允許，簽訂合同時可以配合錄像，通過該種合同簽訂方式，最大限度確保賣方公章的真實性，商業保理合同的有效性，從而防控因賣方公章造假所引發的風險。

　　

　　三、 把握基礎交易的真實性，確保應收賬款的真實性

　　

　　商業保理交易中，保理商是在受讓賣方對買方的應收賬款債權的基礎上對賣方進行保理融資等服務，因此，如果賣方和買方之間的基礎交易虛假，對保理商而言，不但會產生極大的信用風險，并且在糾紛發生選擇司法途徑維權時，也有可能被人民法院否定保理的性質從而被認定為借貸。

　　

　　鑒于此，保理商在交易前，一定要著重審查賣方與買方之間基礎交易的真實性確保存在真實的應收賬款，審查的方式不僅包括書面審查也包括實地調查，書面審查包括但不限于：基礎交易合同、發票、賣方的出庫單、買方的收貨單及入庫單、物流單據或者其它能證明雙方實際進行基礎交易的書面材料，如果在審查書面材料中發現疑點，還應讓賣方提供其與買方之前進行基礎交易的相關資料，通過系統的審查雙方基礎交易的所有相關資料，排除疑點，以確保賣方與買方之間存在真實的基礎交易，在基礎交易下產生了真實的應收賬款。實地調查主要指通過走訪賣方及買方的業務、財務等相關部門，必要時可以要求業務及財務部門提供相關材料，通過實地走訪，調查了解，從中排除疑點，確保基礎交易的真實性。

　　

　　實操中，為確保應收賬款的真實性，除了以上的書面審查和實地調查方式，有條件的情況下，保理商還可以采取要求買方對應收賬款書面確認的方式。

　　

　　特別提示的是，保理商應當爭取保留以上書面審查與基礎交易相關材料的原件，確保在買方不履行付款義務時，不需要賣方配合便能夠提供證據證明所受讓應收賬款的來源和金額。

　　

　　四、 確保賣方已完全履行基礎交易合同項下的約定義務，買方已具備付款條件

　　

　　保理商對賣方進行保理融資是基于受讓賣方對買方享有的應收賬款賬款債權，保理商必須確保受讓的應收賬款債權未到期且已具備付款條件。換句話說，買方作為基礎交易項下的付款義務人，只有在具備基礎交易合同約定的付款條件時才承擔付款義務，從而才有可能對保理商付款。

　　

　　基于此，就要求保理商一定要審查基礎交易合同中的付款條件、付款節點、付款期限，著重審查買方的付款條件，如果合同約定買方的付款條件基于賣方應先履行合同義務，就要審查賣方是否已經完全、適當履行其先合同義務，同時要求賣方提供履行義務的證明，如果是買賣合同，還要審查賣方交付的標的物是否有質量瑕疵，如果是服務合同，還要審查賣方提供的服務是否有瑕疵，等等。

　　

　　總之，審查的效果要達到無需賣方和任何第三方的配合，買方負有絕對的付款義務，賣方履行義務符合法律規定和合同約定，買方不會以此提出抗辯。

　　

　　五、 依法轉讓、受讓應收賬款，確保已產生轉讓的法律效力

　　

　　應收賬款債權的合法轉讓對保理商而言至關重要，直接涉及到應收賬款債權能否從賣方處轉移到保理商處，關系到保理商向賣方提供融資的風險，只有確保從法律上認可應收賬款債權已有效轉讓至保理商，才能從基礎環節防控保理商向債權人提供融資等服務的風險。

　　

　　應收賬款債權轉讓涉及到兩個主要問題：應收賬款債權能否轉讓？應收賬款債權如何轉讓？

　　

　　根據《合同法》第七十九條的規定，只要不存在根據賣方與買方之間基礎交易合同性質本身所限不能轉讓、不存在基礎交易合同本身約定不能轉讓、不存在法律規定的不能轉讓，其它的應收賬款債權均可轉讓。鑒于此，保理商在受讓應收賬款債權時，一定要審查賣方與買方之間所簽訂基礎合同的性質，看是否屬于不能轉讓的合同權利，審查賣方和買方是否在基礎合同中約定賣方不得轉讓合同權利，檢索法律上是否有限制不得轉讓，只有這樣，才能確保所受讓的應收賬款債權屬于依法可以轉讓的合同權利。

　　

　　根據《合同法》第八十條的規定，賣方將應收賬款債權轉讓給保理商時，應當通知買方，否則，該轉讓對買方不發生效力。根據該條規定，個人認為：第一，賣方將應收賬款債權轉讓給保理商時，應當由賣方通知或者賣方和保理商聯合通知買方應收賬款債權已轉讓的事實，否則將有可能被人民法院認定為債權轉讓對買方不發生法律效力，從而導致的直接后果是買方對保理商不負付款義務；第二，債權轉讓通知債務人目的就是要讓債務人明確了解相應債權已經由原始債權人轉讓給債權受讓人，從而債務人應當向債權的受讓人履行付款義務，因此，通知內容必須明確傳達具體的債權轉讓信息。個人認為，債權轉讓通知書一定要明確以下內容：明確轉讓的是哪份基礎合同項下、哪份發票項下的應收賬款債權，明確轉讓的金額，明確告知轉讓給誰（保理商）并告知轉讓合同已經生效，明確告知付款的時間和款項以及應當付至哪個賬戶（保理商賬戶），明確告知只有按照該轉讓通知的內容付款，才能免除買方的付款義務；第三，如果賣方、買方對債權轉讓通知的方式事先有約定，應依約定的方式通知買方。如果沒有約定，賣方、保理商可以采用當面送達、郵寄送達、公證送達、三方共同簽署債權轉讓協議的方式通知買方。需要注意的是：首先，無論是當面送達、郵寄送達還是公證送達，無論是由賣方送達、保理商送達還是共同送達，債權轉讓通知書必須是由賣方簽字；其次，采用當面送達的方式，必須要由買方簽字、蓋章確認收到債權轉讓通知書。采用郵寄送達的方式，必須在快遞封面上注明郵寄的是債權轉讓通知書且盡可能明確相關信息，確保買方收到該快遞并保留相關證據。

　　

　　六、 商業保理合同中的反轉讓條款設計

　　

　　保理商受讓賣方的應收賬款債權后，通知買方基礎交易合同項下債權已轉讓、買方應向保理商付款，據此產生買方直接向保理商付款的法律效力，但最終在應收賬款到期日，有可能買方并未履行付款義務，買方未履行付款義務有時屬于信用風險有時屬于買方喪失履行能力，有時還有其它原因，例如：應收賬款發生了商業糾紛、應收賬款未生效、無效、被撤銷等。

　　

　　為防范該類風險，如果是有追索權的保理，保理商應在保理合同中設計反轉讓條款，確保在應收賬款到期日買方不履行付款義務時，將已受讓、未受償的應收賬款轉讓回給賣方，由賣方對保理商履行相應付款義務，并同時和賣方約定：只有當賣方將反轉讓款以及其它應付款項全部支付給保理商時，反轉讓才生效；反轉讓生效之前，保理商仍然享有已受讓應收賬款債權及其從屬的一切權利，保理商仍有權以自己的名義要求買方履行付款義務，同時有權要求賣方按反轉讓條款約定對保理商履行付款義務。保理商通過在商業保理合同中對反轉讓條款的設計，最大限度的確保收回保理融資款項。

　　

　　因篇幅有限，今推出商業保理所涉法律問題研究（一），后期還會陸續推出所涉系列法律問題。不足不詳之處，歡迎來電探討交流。

　　

　　孫春梅律師，河南尤揚律師事務所專職律師，融資租賃∕商業保理法律服務團隊負責人，河南省租賃行業協會法律顧問。執業14年，專注于融資租賃法律服務5年，專業領域：融資租賃、商業保理、合同法、公司法。服務內容包括：參與商務談判；融資租賃∕商業保理交易結構設計；起草、審查交易合同；就融資租賃∕商業保理交易中出現的疑難、專項問題出具法律意見書；融資租賃∕商業保理法律培訓；代理融資租賃∕商業保理糾紛的訴訟和仲裁案件等。