本文摘自北京市金杜律師事務所合伙人雷繼平所著《融資租賃法律熱點及風險解決研究報告》，文章就不動產能否作為售后回租標的物以及不動產融資租賃效力風險防范等兩大熱點問題進行了系統地論述。

　　

　　不動產能否作為售后回租的標的物

　　

　　（一）司法解釋的規制路徑

　　

　　不動產能否作為售后回租的標的物？這是實務界普遍關注的重要問題。對此，最高法院《融資租賃司法解釋（征求意見稿）》第四條曾規定：“有下列情形之一的，人民法院應認定融資租賃合同無效：……（二）以房屋等不動產作為租賃物的”，但是在最后頒布施行的正式稿中前述規定被刪除了，根據 “法無禁止即可為”的一般原則，實務界有觀點認為，司法解釋并不禁止不動產作為融資租賃的標的物，該觀點有一定的說服力，但不完全符合司法解釋的本意。

　　

　　根據最高法院《融資租賃司法解釋的理解與適用》所披露的立法本意，司法解釋正式稿之所以沒有堅持前述《征求意見稿》第四條的規定，原因有二： 一是如果直接否定不動產融資租賃合同的效力立法依據不足；二是如果直接認定無效，將會影響大量的存量合同的履行。據此理解，相對于有效合同支付租金、利息及息差的義務而言，承租人依據無效合同或許能夠取得免除息差的結果，如果合同無效成為比較確定的預期則承租人可能以此為由不履行部分合同義務。由此，不難看出司法解釋呵護市場的立意。

　　

　　那么，司法解釋雖然沒有直接規定不動產融資租賃的合同效力，是否意味著不動產租賃就沒有效力風險呢？對此，應整體解讀司法解釋的全部規定，尤其是第一條開宗明義所要求的“人民法院應當根據合同法第二百三十七條的規定，結合標的物的性質、價值、租金的構成以及當事人的合同權利和義務，對是否構成融資租賃法律關系作出認定。”“對名為融資租賃合同，但實際不構成融資租賃法律關系的，人民法院按其實際構成的法律關系處理。”在此，司法解釋調整了規范合同效力的方式，不再簡單地以“不是有效就是無效”的標準來考察效力問題，而是以法律關系的構成要件為判斷標準，以是否執行融資租賃內含的權利義務關系作為糾紛裁判的方法。

　　

　　按此規定，我們可以這樣理解不動產融資租賃的效力問題，即，以不動產為標的的融資租賃雖然不會直接因為標的物的原因而被認定合同無效，但是卻可能不被認定為融資租賃法律關系，因此導致融資租賃公司預期的合同利益得不到全面保護。

　　

　　（二）如何判斷是否構成融資租賃法律關系

　　

　　根據前述司法解釋第一條的規定，判斷是否構成融資租賃法律關系有四項要素，標的物的性質則排在第一位，由此不難看出其重要性。那么，實務中， 租賃物的性質應達到什么要求才能構成融資租賃法律關系呢？根據最高法院《融資租賃司法解釋的理解與適用》的解讀，融資租賃法律關系中的租賃物應滿足以下條件：

　　

　　1. 使用價值。融資租賃是融資和融物兩重交易的結合，承租人通過融資租賃交易需要直接獲得租賃物的使用價值。因此，如果在交易中的租賃物并不能滿足承租人對標的物使用價值的需求，或者承租人從事租賃交易其目的并不是為了獲得租賃物的使用價值，那么該項交易即便名為融資租賃，實質上因其不符合融資租賃的通常目的，因此不認定其構成融資租賃法律關系。

　　

　　2. 擔保功能。融資租賃交易另外一個典型特征是，出租人需要保留租賃物的所有權以擔保其對承租人租金債權的實現，同時這也是融資租賃法律關系中租賃物的重要法律功能。要滿足上述功能，租賃的權屬必須確定，而不動產權屬的確定需要建立在權屬登記的基礎之上，因此，對缺乏權屬登記的財產其無法承擔出租人保留所有權以擔保債權實現的功能。對于售后回租交易而言，承租人所擁有不動產的所有權應真實轉讓給出租人，所有權變更登記是不動產權屬變更的要件。

　　

　　當然，除了上面兩個條件之外，從人民法院所負擔的對國家經濟發展的保障職能而言，國家產業政策也會間接影響對某項交易是否按融資租賃關系予以保護的取向，尤其是對國家宏觀調控限制發展的建設項目，如果通過融資租賃交易變相提供貸款支持，則人民法院也有可能以前述使用價值和擔保功能等要件缺失為由認定其不構成融資法律關系。

　　

　　（三）對不構成融資租賃法律關系的交易如何處理

　　

　　人民法院審理合同糾紛，堅持實質重于形式的原則，不受當事人自行約定的合同名稱的限制，對上述情形，司法解釋明確規定“對名為融資租賃合同， 但實際不構成融資租賃法律關系的，人民法院按其實際構成的法律關系處理。”實務中，不構成融資租賃關系的交易實際構成何種關系，同樣需要根據標的物的性質、當事人約定的權利義務關系等要素進行衡量。一般而言，其可能構成的法律關系可能是借貸關系、租賃關系、租購關系等。如果認定實際構成借貸關系，那么當事人之間的糾紛就轉化為借貸合同糾紛，有關合同效力、 當事人權利義務關系隨之將按借貸合同糾紛的規則進行審理。

　　

　　對企業間的借貸合同，最高法院法復〔1996〕15號批復認定無效， 因此，如果執行該批復，對轉化為企業間借貸糾紛的不動產融資租賃合同最終仍然面臨無效的法律后果，相應的為承租人（已經轉化人債務人）提供的擔保也會被認定無效。當然，有關企業間借貸合同的效力，根據最高法院 2013 年在全國商事審判工作會議上傳達的政策，“不具備從事金融業務資質的企業之間，為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業，不屬于違反國家金融管制的強制性規定的情形，不應當認定借款合同無效。”根據該項政策的字面含義，其適用條件為：（1）借款人借款系為生產經營需要；（2）融資租賃公司系以自有資金拆借；（3）融資租賃公司并不以資金拆借為常業。按照這三個要件，部分不動產融資租賃即便轉化為企業間借貸糾紛，其合同效力仍可能得到維持。假設合同有效，那么當事人的合同中約定的租金和利息條款如果不超過人民法院的保護范圍，則融資公司仍然可以全額獲得預期的合同利益。 當然，還有觀點認為，“借貸發生在不具備從事金融業務資質的企業之間”也是該政策適用的要件之一，如果該觀點成立的話，則金融租賃公司從事的不動產融資租賃的效力又面臨另外一重不確定性。當然，全面解讀 2013 年在全國商事審判工作會議報告的精神，似不宜將前述有關借貸法律關系發生的背景描述理解為相關政策適用的前提條件。

　　

　　（四）區別對待不動產融資租賃中的經營風險和法律風險

　　

　　這里所謂的經營風險，系指在以不動產為標的的融資租賃交易中可能出現的承租人無法支付租金的債務風險，而所謂法律風險，則是指因不動產融資租賃導致訴訟糾紛而可能出現的最終被認定為合同無效的風險。顯然，經營風險 是導致法律風險產生的前提，換言之，即便是存在法律風險的不動產融資租賃如果承租人能夠如約履行按期付租的合同義務，那么潛在的法律風險并不會發生，因此，經營風險應該是實務中考慮的主要因素。尤其是在一些企業集團中，融資租賃交易發生在集團內的關聯公司之間，相對而言其經營風險較小，在業務發展的考量中適當降低對法律風險的顧慮當然也是可行的。

　　

　　如何化解不動產融資租賃的效力風險

　　

　　以不動產為標的物的融資租賃交易能否得到司法機關的強制執行，在實踐中頗多爭議，但是，出于經營風險和法律風險區別管理的規劃，不少融資租賃公司仍然或多或少配置了不動產租賃業務。如何化解不動產租賃的效力風險， 是實務中普遍關注的問題。

　　

　　（一）不動產融資租賃性質和效力認定的三個標準

　　

　　根據《融資租賃司法解釋》及其精神，以及融資租賃交易中融資和融物的雙重屬性，不動產租賃能否會被認定為融資租賃法律關系，有以下三個判斷標準：

　　

　　第一，在使用功能上，租賃物是否滿足融資租賃“融物”的特質。

　　

　　融資租賃具有“融資”和“融物”的雙重特性，在交易中如果租賃物并不能滿足承租人對標的物使用價值的需求，或者承租人從事租賃交易的目的并不是為了獲得租賃物的使用價值，那么該項交易即便名為融資租賃，實質上因其不符合融資租賃的通常目的，就會存在著不被認定構成融資租賃法律關系的風險。其中較為典型的是，開發商以在建工程進行售后回租融資。

　　

　　第二，在法律功能上，租賃物能否實現對租金債權的擔保。

　　

　　在融資租賃交易中，租賃物還需發揮租金債權擔保的功能。如果，租賃物實質上存在著低值高估、無法實際取回變現的情形，那么也將影響是否構成融資租賃法律關系的認定。

　　

　　實踐中的典型情況是，動產方面以易消耗的建筑材料進行售后回租，結果租賃物被添附到建筑上而失去了取回的可能；不動產方面以限制或者禁止轉讓的標的物，如違章建筑，作為租賃物，最終不能實現通過處分租賃物實現債權的目的。

　　

　　第三，在權利屬性上，售后回租的標的物產權能否登記到出租人名下。

　　

　　出租人取得租賃物的所有權，是其獲得出租權和通過取回租賃物實現對租金債權擔保的前提條件。對于不動產售后回租而言，出租人能夠取得租賃物的權屬登記，成為是否構成融資租賃交易關系的重要判斷因素。實踐中，一些沒有進行產權登記的標的物，因其并未向出租人真實交付，因此影響到交易關系性質的認定。例如，公路、水壩等。

　　

　　（二）如何化解不動產租賃的效力風險

　　

　　結合上述標準，實踐中可以采取五項應對措施：

　　

　　1. 選擇適合的標的物

　　

　　部分不動產租賃得到了監管部門和司法實踐的認可：

　　

　　企業廠房及其設備 《金融租賃公司管理辦法》第四條規定融資租賃標的物為“固定資產”，企業的生產廠房屬于該范圍，而且也能夠滿足上述三個標準的要求，一般認為是適格的租賃物。

　　

　　商業地產  符合上述三個標準。承租人租賃商業地產追求的是租賃物的使用價值，這一點和普通住宅表面上相似，但作為住宅承租人的居民和作為商業地產承租人的商業企業對租賃物使用價值的利用性質不同，前者是生活起居的非商業用途，后者則是辦公營業等商業用途，通常為了生活消費需求的租賃并不屬于融資租賃的范圍。

　　

　　2. 爭取完善標的物建設用地使用權的權屬登記

　　

　　《不動產登記暫行條例》未明確將公路、橋梁、隧道、大壩等特殊不動產登記納入其中，此類標的物權屬登記的空白成為該領域融資租賃交易效力的法 風險來源。對此，《物權法》第 142 條規定：“建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，但是有相反證據證明的除外。” 根據其精神，出租人可以通過受讓上述標的物所附著土地的使用權，以此取得地上構筑物的推定所有權。

　　

　　3. 不動產租賃動產化

　　

　　某些不動產不屬于適當的租賃物，或者無法完成上述產權登記時，可以以該類不動產上附屬的動產設備、設施進行融資租賃。實務界通常稱之為“間接租賃式”。較為典型的是在建商業地產，在無法登記權屬的情況下，以建筑物中的電梯、機電設備、空調設備等作為租賃物。

　　

　　司法實踐中傾向于認為“以添附、建設在不動產之上的設備作為租賃物的融資租賃合同，仍屬于融資租賃合同”。需要指出的是，通常租賃物必須具有獨立、特定的特征，故而“添附、建設在不動產上的設備”應以其保持自然性質與權利屬性的獨立為前提。對于裝修材料等不具備獨立權利屬性的標的物， 司法判決認為“若按標的物的特性，正常使用情況下，其在期限屆滿時已無返 還之可能性，則客觀上無法作為（融資）租賃關系的標的物，相應法律關系亦不得被認定為融資租賃關系”（上海市第一中級人民法院[2016]滬一中民六[商] 終字第 469 號判決書）。

　　

　　4. 爭取在合同效力上得到肯定

　　

　　退一步而言，某些不動產作為租賃物的交易即便不被認定為融資租賃法律關系，也并不意味著融資租賃合同一定無效。《融資租賃司法解釋》對合同效力認定采用實質重于形式的標準，規定“對于名為融資租賃合同但是實際不構成融資租賃法律關系的，人民法院應按照實際構成的法律關系處理。”實務中，合同是否歸于無效，司法態度傾向于取決于兩個因素：一是其實際構成的合同關系類型；二是此類合同是否具備《合同法》第 52 條規定的合同無效情形。一般而言，不被認定為融資租賃法律關系的交易可能構成借貸關系、租賃關系、租購關系等。

　　

　　因司法認定而確立的實際法律關系如果認定有效，則合同雙方的權利義務關系按實際法律關系處理，同樣可以全部或大部分實現出租人的利益預期。原來租賃關系中的擔保機制，在實際法律關系有效的情況下，仍然可以認定有效。

　　

　　5. 設置風險兜底條款

　　

　　融資租賃交易中，出租人通常需要承租人或其指定第三人提供擔保。為了防范不動產融資租賃的效力風險，出租人可以在擔保合同或條款中約定，如果租賃合同被人民法院認定為實質系其他合同關系（如由融資租賃轉化為借款），擔保人責任不因此免除，并須承擔轉化后的合同項下擔保責任；如果合同被認定為無效，擔保人須對司法判決所確認的被擔保人應當承擔的給付義務依然承擔連帶擔保責任。通過上述條款來降低法律適用不確定性的風險。

　　

　　總之，不動產融資租賃法律風險的防范，是一項系統性工作，上述列舉風險防范措施可根據具體情況組合采納。

　　

　　作者簡介：雷繼平

　　

　　北京市金杜律師事務所合伙人。此前系最高人民法院高級法官、民事審判第二庭審判長。是最高人民法院融資租賃司法解釋、公司法系列司法解釋、擔保物權司法解釋、合同法系列司法解釋等司法解釋的起草小組成員和部分條款的執筆人，曾參與證券法、信托法、期貨法的立法工作。審判過數百件涉及融資租賃、信托、證券、貿易、公司股權、票據等領域的重要訴訟糾紛案件。2014年加入金杜后，專注于金融類企業的交易設計、風險防范和爭議解決實務，具有豐富的實踐經驗和良好的理論功底。