作者：張勝 律師

　　

　　來源：錦天城律師事務所

　　

　　自武漢市爆發大規模的新型冠狀病毒感染肺炎疫情以來，司法系統、法律從業人員已就肺炎疫情下的合同履行法律問題進行大量的法律論證及探討。2020年2月16日，在上海市新冠肺炎疫情防控系列新聞發布會上，上海市高級人民法院副院長茆榮華在提及疫情影響下的民商事合同糾紛處理原則問題時指出：“因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的，可以認定屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。對于構成不可抗力情形的非金錢債務，除非法律另有規定，當事人可以根據不可抗力的影響程度，主張部分或者全部免除責任；對于雖然不構成不可抗力，但受疫情影響履行合同對一方當事人明顯不公平的，可以參照情勢變更原則處理。”對于金錢之債的處理，目前司法實踐中關于肺炎疫情對金錢之債影響的觀點已相對清晰：基于金融類債權無因性的法律屬性，債務人如主張肺炎疫情屬于不可抗力，進而提出逾期還款免責、僅支付本金不支付利息的訴訟主張的，一般無法在訴訟階段獲得支持。關于該問題，本所律師前期已撰寫過文章進行分析，本文將不再展開（詳見《疫情下金融債權的問題思考和法律路徑》一文）。

　　

　　關于商業銀行保理業務、商業保理業務發生保理合同逾期時，保理合同項下的債務人能否基于肺炎疫情主張不可抗力或適用情勢變更原則處理的問題，則是一個相對特殊的話題。由于保理法律關系基于基礎合同項下的債權人向保理銀行/保理商轉讓應收賬款債權而發生，雖然保理融資本身具有一定的金錢之債的特征，但基礎合同項下的債權人、債務人之間基于銷售貨物、提供服務、出租資產等方式形成的法律關系，并不能簡單的定性為金錢之債。因此，基于保理法律關系存在基礎合同這一特殊性，肺炎疫情對保理合同的影響問題則顯得相對復雜。

　　

　　本文將嘗試以肺炎疫情下的保理債權處理為視角，探討肺炎疫情能否構成保理合同履行的不可抗力因素，能否適用情勢變更原則處理，及保理合同的條款設計的相關問題，為保理商的債權管理提供參考及借鑒。

　　

　　一、肺炎疫情對已形成的應收賬款、未來應收賬款影響的差異分析

　　

　　1、已形成的應收賬款與肺炎疫情

　　

　　已形成的應收賬款，是指基礎合同項下的債權人已經履行完畢基礎合同項下義務，基于基礎合同形成的、可以在約定時間內收取的款項。因此，已形成的應收賬款具有金錢之債的特征。在部分監管文件關于應收賬款的定義中，也可以佐證已形成的應收賬款具有金錢之債的特征。例如，《商業銀行保理業務管理暫行辦法》第八條規定：“本辦法所稱應收賬款，是指企業因提供商品、服務或者出租資產而形成的金錢債權及其產生的收益，但不包括因票據或其他有價證券而產生的付款請求權。”《應收賬款質押登記辦法》第二條規定：“本辦法所稱應收賬款是指權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利以及依法享有的其他付款請求權，包括現有的和未來的金錢債權，但不包括因票據或其他有價證券而產生的付款請求權，以及法律、行政法規禁止轉讓的付款請求權。”

　　

　　因此，就已形成的應收賬款而言，債權人已經履行完畢基礎合同項下作為商品出售方、服務提供方、資產出租方等賣方義務，債務人履行基礎合同項下的付款義務本身，一般屬于金錢之債。肺炎疫情的爆發，與債務人履行付款義務往往沒有直接的、必然的因果關系。

　　

　　綜上，我們傾向于認為，在保理法律關系下，如果債權人向保理商轉讓的是已形成的應收賬款，不論是有追索權保理業務項下的債權人、債務人，或是無追索權保理業務項下的債務人，一般無法以肺炎疫情構成履行保理合同還款義務的不可抗力因素，或主張肺炎疫情可適用情勢變更原則，并進而要求保理商免除保理利息、不承擔逾期還款的違約責任。

　　

　　2、未來應收賬款與肺炎疫情

　　

　　未來應收賬款與已形成的應收賬款概念相反，是指基礎合同項下的債權人尚未履行完畢基礎合同項下義務，基于基礎合同形成的預計未來可收取的應收賬款。

　　

　　商業銀行、商業保理公司（或兼營商業保理的融資租賃公司）從事保理業務的監管政策，關于保理商能否受讓未來的應收賬款問題，存在一定的差異。《商業銀行保理業務管理暫行辦法》第十三條明確規定：“……商業銀行不得基于不合法基礎交易合同、寄售合同、未來應收賬款、權屬不清的應收賬款、因票據或其他有價證券而產生的付款請求權等開展保理融資業務。”但對于商業保理公司而言，則沒有不能開展未來應收賬款融資的監管政策限制。

　　

　　《最高人民法院關于當前商事審判工作中的若干具體問題》指出：“對于未來債權能否作為保理合同的基礎債權的問題，在保理合同訂立時，只要存在基礎合同所對應的應收賬款債權，則即使保理合同所轉讓的債權尚未到期，也不應當據此否定保理合同的性質及效力。”《天津市高級人民法院關于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（一）》則明確：“保理合同是指債權人與保理商之間簽訂的，約定將現在或將來的、基于債權人與債務人訂立的銷售商品、提供服務、出租資產等基礎合同所產生的應收賬款債權轉讓給保理商，由保理商向債權人提供融資、銷售分戶賬管理、應收賬款催收、資信調查與評估、信用風險控制及壞賬擔保等至少一項服務的合同。”因此，在司法實踐環節，不會因保理法律關系項下的基礎合同對應于未來應收賬款問題，直接導致保理法律關系不能成立。#p#分頁標題#e#

　　

　　基于未來應收賬款能否最終形成具有較大不確定性的問題，如果未來應收賬款在保理合同履行階段被確認不存在，將直接對保理法律關系能否成立產生影響。司法實踐中存在大量因基礎合同對應的未來應收賬款被法院確認并不存在，最終導致法院確認保理商與債權人和/或債務人之間被定性為借貸法律關系的案例。

　　

　　綜上，未來的應收賬款與肺炎疫情的關系相對復雜。客觀上，未來應收賬款的債權人可能因本次肺炎疫情的影響，無法及時履行基礎合同項下的商品出售、服務提供等義務，進而可能導致基礎合同被解除或需要進行變更。因此，如果基礎合同的履行存在因肺炎疫情引發的不可抗力因素，或肺炎疫情的發生導致基礎合同可以適用情勢變更原則處理的，則將導致保理法律關系受到基礎合同的影響，需要參考不可抗力、情勢變更的相關法律規定進行處理。

　　

　　二、肺炎疫情對未來應收賬款之保理合同的影響分析

　　

　　1、未來應收賬款與保理合同

　　

　　上圖是我們就肺炎疫情對未來應收賬款、保理合同的影響問題，歸納的思維導圖。首先需要明確的是，不論因肺炎疫情導致基礎合同被解除，或基礎合同需要變更，進而導致保理合同需要作出相應的解除、變更合同處理的，如果保理合同本身對保理合同解除、變更時，保理商的權利救濟問題作出明確約定的，該等約定在不違反法律法規的前提下，一般將被優先適用。

　　

　　但如上文分析，商業銀行從監管政策角度不被允許操作未來的應收賬款業務，商業銀行的保理合同往往不會對未來應收賬款問題進行約定。目前商業保理公司開展的保理業務尚處于行業起步階段，采用的保理文本往往主要借鑒銀行保理業務合同形成。就商業保理公司的保理合同而言，其大部分都未能對未來應收賬款問題作出特別的合同約定，導致未來應收賬款引發的爭議，需要根據法律規定及民法一般原則處理。

　　

　　2、肺炎疫情構成基礎合同履行的不可抗力因素

　　

　　《中華人民共和國合同法》第九十四條第一款、第一百一十七條第一款分別規定：“因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以解除合同。”“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。”因此在基礎合同項下，如因肺炎因素導致債權人無法履行商品出售、服務提供等義務的，債權人、債務人均有權主張解除基礎合同，并全部或部分免除相應的合同責任。

　　

　　《中華人民共和國合同法》第九十七條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施、并有權要求賠償損失。”據此，對于該等情況下的保理合同而言，基礎合同被解除后，債務人在基礎合同項下不再負有付款義務，債務人在保理法律關系下，也不再負有對保理商負有債務清償義務。不論是有追索權保理業務，或無追索權保理業務，保理商應向債權人主張返還未獲得清償的保理融資本金。關于保理商能否向債務人主張保理融資本金的資金占用利息問題，則需要根據保理合同約定確定。如保理合同無明確約定的，則保理商的該等主張在訴訟階段也將存在較大的法律障礙。此外，如保理商未就債務人對債權人在保理合同項下所負債務作出連帶保證等增信措施安排的，保理商無法在該等情況下向債務人主張合同責任。

　　

　　3、肺炎疫情導致基礎合同可適用情勢變更原則處理

　　

　　《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十六條規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”因此，在基礎合同項下，如因肺炎因素導致債權人暫時無法履行或未來持續無法履行商品出售、服務提供等義務的，債權人、債務人也可以提出適用情勢變更原則，要求變更或解除基礎合同。

　　

　　需要注意的是，如果基礎合同可以適用情勢變更原則的，司法實踐中一般將優先考慮就合同繼續履行存在的不公平因素進行調整，而非簡單地直接采用解除合同的方式處理。關于上述觀點，可參考《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要》一書中的觀點：“一般來說，客觀事實的重大變化導致繼續履行合同顯失公平的，只能請求變更不能請求解除，只有在導致合同目的落空，從而無繼續履行必要的情況下，才存在合同解除的問題。”

　　

　　就保理合同而言，如保理合同未就上述情況作出合同約定的，且基礎合同項下債權人、債務人可就基礎合同的變更協商一致的，建議保理商根據基礎合同的變更內容，與保理合同項下的債權人、債務人（如為明保理業務）就保理合同的變更事宜達成變更協議。如果保理商不同意變更相關保理合同的，也可以考慮基于情勢變更原則，主張解除保理合同，要求債權人返還未獲得清償的保理融資本金。但該等情況下，由于保理合同繼續履行并非完全無可能性，保理商提出解除合同的訴訟請求的，可能面臨一定的敗訴風險。#p#分頁標題#e#

　　

　　三、疫情相關保理合同條款設計

　　

　　通過上文分析，我們不難看出，保理合同就基礎合同被解除、基礎合同發生變更時，保理商可行使的合同救濟措施的約定較為重要。如果保理商操作未來應收賬款的保理融資業務的，對未來應收賬款相應的權利義務關系，也應當在保理合同中作出約定。結合本次肺炎疫情事件，從保理商權利保護的角度，我們建議保理商考慮就以下條款進行重點修訂。需要額外說明的是，保理合同文本一般根據保理商的業務操作需要，可能存在明保理、暗保理、有追索權保理、無追索權保理、三方形式保理合同（保理商、債權人、債務人共同簽署）、兩方形式保理合同（保理商、債權人共同簽署）等多種形式。限于本文篇幅，我們無法就全部交易結構下的合同條款安排進行說明，以下合同條款安排，以較為典型的兩方形式有追索權明保理業務進行舉例。

　　

　　1、未來應收賬款條款示例

　　

　　如本合同簽署時，如乙方（即本文所指債權人，下同）未履行或未完全履行完畢基礎合同項下的相關義務的，乙方應確保《商業保理合同還款計劃表》載明的各期保理回款支付時間屆滿前，已履行完畢基礎合同項下相應義務且已被債務人（即本文所指債務人，下同）確認，以保證債務人對應收賬款的支付無任何異議。

　　

　　本合同履行期間，如基礎合同或應收賬款不符合上述所述約定的，甲方（即本文所指保理商，下同）有權選擇以下一種或多種救濟措施（即使本合同項下保理業務類型為無追索權的保理業務）：

　　

　　（1）要求乙方立即返還本合同項下未獲清償的保理本金。

　　

　　（2）要求乙方向甲方賠償因簽署和履行本合同發生的損失賠償金，損失賠償金的金額為本合同項下未獲清償的全部保理利息。

　　

　　（3）要求乙方向甲方支付相當于本合同保理本金【X】%的違約金。

　　

　　（4）要求乙方就本合同項下的逾期支付的任何款項按日XX的標準向甲方支付逾期期間的遲延履行金。

　　

　　2、基礎合同變更的限制性條款示例

　　

　　乙方確認并保證，本合同簽署時及本合同履行期間，本合同項下基礎合同及應收賬款持續符合以下條件：……本合同履行期間，未經甲方事先書面同意，乙方及債務人均不得對基礎合同進行任何變更，或以任何方式解除/撤銷基礎合同……

　　

　　如乙方發生本合同項下違約事項的，甲方有權選擇以下一種或多種救濟措施：

　　

　　（1）根據本合同一般條款第X條的約定，要求乙方回購應收賬款、支付回購價款；

　　

　　（2）要求乙方就本合同項下逾期支付的任何款項，按日XX的標準向甲方支付逾期期間的遲延履行金；

　　

　　（3）要求乙方向甲方支付相當于本合同保理本金【X】%的違約金；

　　

　　（4）將乙方在本合同項下支付的保證金（如有）作為違約金不予退還。

　　

　　債務人簽署的《債權轉讓通知書回執》：我方知曉乙方已與XX于【】年【】月【】日簽署了編號為【】的《商業保理合同》，我方已收到并仔細閱讀了《商業保理合同》全部內容，同意《商業保理合同》的全部條款。未經貴方事先書面同意，我方承諾不在《商業保理合同》履行期間，就基礎合同做出任何變更，否則我方將根據《商業保理合同》的約定承擔相應違約責任。

　　

　　3、基礎合同解除的限制性條款示例

　　

　　乙方確認并保證，本合同簽署時及本合同履行期間，本合同項下基礎合同及應收賬款持續符合以下條件：……本合同履行期間，未經甲方事先書面同意，乙方及債務人均不得對基礎合同進行任何變更，或以任何方式解除/撤銷基礎合同……

　　

　　如本合同項下保理業務為明保理業務，或雖然本合同項下保理業務為暗保理業務，但已通過本合同約定的適當方式或法律法規許可的其他方式轉化為明保理業務的，則自本合同項下保理業務屬于明保理業務之日起，有下列情形之一的，構成債務人在本合同項下違約：……因債務人的原因，導致基礎合同的全部約定違反法律法規及監管文件的規定，或基礎合同的全部或部分條款被認定無效的，或基礎合同被解除/被撤銷的……