張勝、郭志宏 上海市錦天城律師事務所

自從最高人民法院審理的大連高金投資有限公司等與大連德享房地產開發有限公司企業借貸糾紛上訴案【案號(2017)最高法民終647號，以下簡稱“最高院647號判決”】判決后，在民商事借款合同糾紛的裁判文書、各地方法院的裁判指引類文件、甚至新聞媒體的報道中，“職業放貸人”逐步成為了高頻詞匯。但在2019年11月最高人民法院印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）前，“職業放貸人”的法律含義并未被明確界定。

 

由于《九民紀要》是對當前民商事審判工作中一些疑難法律問題的總結和統一，本文意在通過對現有司法實踐的調研，進一步加深對職業放貸人概念的理解，以期對融資租賃業務實踐有所指引。鑒于部分地方司法機關尚未公開制定的職業放貸人具體認定標準，且部分判決中對據以認定職業放貸人的具體標準未詳細表述，本文表述不周或有疏漏之處，希與同仁商榷。

 

一、   案例的引入

 

（一）最高人民法院案例

 

 

最高院647號判決的案涉糾紛為上訴人大連高金投資有限公司（以下簡稱“高金公司”）與上訴人中國工商銀行股份有限公司大連星海支行、被上訴人大連德享房地產開發有限公司企業借貸糾紛一案。判決部分原文如下：

 

“根據本案查明的事實，高金公司貸款對象主體眾多，除了本案債務人德享公司以外，高金公司于2009年至2011年間分別向新紀元公司、金華公司、薈銘公司、鼎鋒公司和順天海川公司等出借資金，通過向社會不特定對象提供資金以賺取高額利息，出借行為具有反復性、經常性，借款目的也具有營業性，未經批準，擅自從事經常性的貸款業務，屬于從事非法金融業務活動。《銀行業監督管理法》第十九條規定：“未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動”，該強制性規定直接關系國家金融管理秩序和社會資金安全，事關社會公共利益，屬于效力性強制性規定。根據合同法第五十二條關于“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規的強制性規定”的規定，以及《合同法解釋二》第十四條關于“合同法第五十二條第（五）項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定”的規定,應認定案涉《借款合同》無效。高金公司的經營范圍為項目投資（不含專項審批）、財務咨詢、企業管理咨詢，高金公司所從事的經常性放貸業務，已經超出其經營范圍。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋一》）第十條規定：“當事人超出經營范圍訂立合同的，人民法院不因此認定合同無效，但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外”。金融業務活動系國家特許經營業務，故依照上述規定也應認定案涉《借款合同》無效。”

 

就案涉《借款合同》效力問題，最高院提出了兩種不同的效力論述邏輯：

 

第一,案涉行為違反效力性強制性規定而無效。法律依據包括：《中華人民共和國銀行業監督管理法》（以下簡稱《銀行監督管理法》）第十九條；《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十二條合同無效情形的第（五）項：“違反法律、行政法規的強制性規定”。

 

第二,案涉放貸行為超出經營范圍，且違反國家限制經營、特許經營規定，因而無效。法律依據包括：《銀行業監督管理法》第十九條；《合同法司法解釋一》第十條。

 

（二）基層法院案例

 

河南省襄城縣人民法院(2019)豫1025民初1997號柳國彥、仝占停等與黃廣強民間借貸糾紛一審民事判決書載明：

 

 “再查明，2015年-2019年期間，柳國彥、仝占停分別單獨作為原告在本院起訴的民間借貸案件數各為7件，涉案標的額分別為1369.4萬元、95.1萬元。柳國彥、仝占停作為共同原告在本院起訴的民間借貸案件數為9件（包括本案），涉案標的額為2890.2萬元。”

 

“本院認為，合法的借貸關系受法律保護。本案的爭議焦點為：（一）如何認定案涉民間借貸行為的效力。根據本案查明的事實，二原告單獨或者共同作為債權人，分多次向多人出借資金，利率從月息2%至5%不等，涉案標的額達4000多萬元。二原告的出借對象具有不特定性、出借行為具有反復性、經常性，出借資金數額大、利率高，符合職業放貸的法律特征。二原告的行為擾亂了國家正常的金融秩序，損害了社會公共利益，應認定其為從事非法金融業務活動的‘職業放貸人’……”

 

（三）《九民紀要》第53條對職業放貸人的規制

 

《九民紀要》第53條規定：“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人，以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效。同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經其授權的中級人民法院，可以根據本地區的實際情況制定具體的認定標準。”該條對于職業放貸人的規定可解構為如下要件：

 

1、適用范圍：職業放貸人的概念適用于民間借貸領域。

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第一條規定：“本規定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構，因發放貸款等相關金融業務引發的糾紛，不適用本規定。”

 

2、主體范圍：未依法取得放貸資格的法人、非法人組織及自然人。取得合法放貸資格的機構的放貸的行為，不屬于民間借貸行為，故也不能適用職業放貸人的規定。

 

3、行為特點：同一出借人在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業放貸人。

 

4、行為后果：職業放貸人從事的民間借貸行為無效。

基于此，在民間借貸糾紛訴訟過程中，依據《九民紀要》第53條的規定主張認定民間借貸行為無效將成為一項可選擇的訴訟思路。

 

5、職業放貸人的具體認定標準：授權地方高級人民法院或由經其授權的中級人民法院制定。

 

二、司法實踐對職業放貸人問題的進一步厘清

 

《九民紀要》第53條雖然規制了職業放貸的主要構成要件和法律后果，但仍有部分問題有待從司法實踐中進一步厘清，我們認為需要重點探究和總結的問題有如下方面：

 

（一）職業放貸人的具體認定標準：如“在一定期間內多次反復從事有償民間借貸行為的”如何認定。

 

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2019年7月發布了《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《非法放貸刑事意見》或“刑事司法解釋”），雖然其中未使用職業放貸人概念，但對“非法放貸行為”做出了界定，對民事案件適用職業放貸人的規定有著重要借鑒價值。《非法放貸刑事意見》第一條規定如下：

 

“違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。

前款規定中的“經常性地向社會不特定對象發放貸款”，是指2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期后延長還款期限的，發放貸款次數按照1次計算。”

 

我們認為，民事訴訟中職業放貸人的認定標準，只能比刑事規范的標準更嚴格，而不能比刑事司法解釋的標準寬。由于《浙高法192號會議紀要》發布在刑事司法解釋之前，因此浙高法的認定標準寬于刑事司法解釋。結合各地司法實踐中的認定標準，我們認為，江蘇高院的觀點得到了較為普遍的認同和參考，即同一出借人及其實際控制的關聯關系人作為原告一年內在同一省內各級人民法院起訴民間借貸案件達到5件的，可認定為職業放貸人。相關地方法院的規定梳理如下：

 

1、浙高法192號會議紀要

浙江省高院、省檢察院、省公安廳、省司法廳、省稅務局、省地方金融監督管理局等單位在共識基礎上，由浙江省高級人民法院于2018年11月發布《關于依法嚴厲打擊與民間借貸相關的刑事犯罪強化民間借貸協同治理的會議紀要》（浙高法【2018】192號）（以下簡稱《浙高法192號會議紀要》）。該紀要使用了職業放貸人的概念，規定了職業放貸人的具體認定標準：#p#分頁標題#e#

“（1）以連續三年收結案數為標準，同一或關聯原告在同一基層法院民事訴訟中涉及20件以上民間借貸案件（含訴前調解，以下各項同），或者在同一中級法院及轄區各基層法院民事訴訟中涉及30件以上民間借貸案件的；

（2）在同一年度內，同一或關聯原告在同一基層法院民事訴訟中涉及10件以上民間借貸案件，或者在同一中級法院及轄區各基層法院民事訴訟中涉及15件以上民間借貸案件的；

（3）在同一年度內，同一或關聯原告在同一中級法院及轄區各基層法院涉及民間借貸案件5件以上且累計金額達100萬元以上，或者涉及民間借貸案件3件以上且累計金額達1000萬元以上的。”

 

2、江蘇省疑似職業放貸人名錄制度

江蘇省高級人民法院于2019年5月發布了《江蘇省高級人民法院關于建立疑似職業放貸人名錄制度的意見（試行）》，該制度使用了職業放貸人的概念，并規定了疑似職業放貸人的認定標準：“同一出借人及其實際控制的關聯關系人作為原告一年內在全省各級人民法院起訴民間借貸案件5件以上的，該出借人應當納入疑似職業放貸人名錄；通過案件審理或者其他途徑可以初步確定為職業放貸人的，不受上述案件數量的限制。”

 

3、河南高院關于職業放貸人的意見

河南省高級人民法院于2019年7月發布了《關于加強對職業放貸人審查工作的指導意見（試行）》，其中對職業放貸人的概念進行了如下界定：“未經有權機關依法批準，法人、非法人組織或者自然人在一定期間內多次從事與發放貸款業務相同或類似的民間借貸行為的，一般應認定為職業放貸人。對雖非同一出借人起訴的案件，如果該出借人與其他出借人之間具有關聯關系，且符合上述行為特征，也應認定為職業放貸人。”

 

4、新鄉中院意見

河南省新鄉市中級人民法院于2019年7月發布了《關于建立疑似職業放貸人名錄制度的意見(試行)》，使用了職業放貸人的概念，并規定了職業放貸人的具體認定標準：“上一年度同一或關聯原告在全市轄區法院起訴民事訴訟中涉及3件以上民間借貸案件即可納入疑似職業放貸人名錄。”

 

5、日照中院意見

山東省日照市中級人民法院于2018年8月出臺了《關于建立疑似職業放貸人名錄制度的實施意見》，規定了疑似職業放貸人的具體認定標準：

“同一原告一年之內在本院起訴民間借貸案件5件以上（含本數，下同），或同一原告一年之內在不同法院合計起訴民間借貸案件10件以上；或近三年來在不同法院合計起訴15件以上。名錄制定法院在審判中或通過其他途徑可以確定的職業放貸人不受以上數據限制。符合上述條件的，均將納入“疑似職業放貸人名錄”。”

 

（二）職業放貸人的認定主體及認定方式

 

通過對各地司法文件及相關案例的檢索，職業放貸人的認定主體及認定方式分以下幾種情況：

 

1、人民法院集中認定

從已經公布的職業放貸人具體認定標準來看，一般由基層人民法院按照認定標準集中認定，例如：江蘇疑似職業放貸人名錄制度規定，各基層人民法院要根據自身實際，建立疑似職業放貸人名錄制度；各基層人民法院確定疑似職業放貸人名錄后，應經中級人民法院匯總后報至省高級人民法院。

從各地對職業放貸人名錄制度的實踐來看，不同地方對集中認定的職業放貸人名錄是否公開態度不一。已知的江蘇疑似職業放貸人名錄制度規定疑似職業放貸人名錄僅供人民法院及相關協作單位內部掌握，不對外公示；而《浙高法192號會議紀要》對此沒有明確規定，但從相關報道來看，浙江省部分地方法院采取了公開職業放貸人名錄的做法，例如浙江桐廬縣、玉環市、寧海縣等地方。

 

2、人民法院個案審理認定

一是審判機關在個案審理過程中依職權進行認定。例如：江蘇疑似職業放貸人名錄制度規定，審理民間借貸案件首先要進行關聯案件查詢，同一出借人及其實際控制的關聯關系人作為原告一年內在全省各級人民法院起訴民間借貸案件5件以上的，該出借人應當納入疑似職業放貸人名錄。

二是債務人主張并提供證據、審判機關根據證據情況認定。如前文所述的河南省襄城縣人民法院案例。

三是債權人自認后，審判機關進行認定。該種情形在相關限制、打擊職業放貸人放貸行為的規定出臺之后，將逐漸減少甚至消失，但在相關規定出臺之前是存在的，例如：黃紹雙、趙月琴民間借貸糾紛二審民事判決書【(2018)浙03民終5979號】：“本院對一審法院認定的事實予以確認，另查明黃紹雙自認其與黃紹勇合伙從事職業放貸。”

 

3、關于職業放貸人的舉證責任

從案例檢索情況來看，在已經公布了職業放貸人具體認定標準的地區，人民法院在審理民間借貸案件中，將對已經被列入職業放貸人名單的原告直接認定為職業放貸人并據此進行裁判，被告無需為此進行舉證。原告未被列入職業放貸人名單的，管轄法院將根據被告提供的證據并依職權對原告的訴訟情況進行檢索、查證，符合該地區上級或本級人民法院制定的職業放貸人具體認定標準的，將予以認定。#p#分頁標題#e#

而在未制定職業放貸人具體認定標準的地區，人民法院對職業放貸人的認定持審慎態度，鮮見原告被認定為職業放貸人的案例。人民法院不予認定時，均以被告證據不足為理由（限于篇幅，相關案例不一一贅述）。

 

（三）職業放貸人實施的民間借貸行為被認定為無效的后果

 

《中華人民共和國民法總則》第一百五十七條規定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。”

 

《合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”因此，職業放貸人實施的民間借貸行為被認定為無效后，借款人應向出借人歸還借款本金是應有之義。

 

從相關案例來看，在出借人被認定為職業放貸人的情況下，法院除判令借款人歸還借款本金外，均要求借款人按照中國人民銀行同期同類貸款基準利率支付債務本金的利息。江蘇疑似職業放貸人名錄制度更以司法文件的方式規定，職業放貸人簽署的借貸合同被認定無效時，借款人應返還借款本金，并按照中國人民銀行同期同類貸款基準利率給付資金占用使用費用。

 

基于上述情況，職業放貸人實施的借貸行為被認定為無效后，借款人應歸還本金，并應按照中國人民銀行同期同類貸款基準利率[1]，給付資金占用使用費用。

 

三、借鑒與規制

 

（一）風險

 

倘若融租賃公司、保理公司批量從事可能被認定為民間借貸的業務，則可能被認定為職業放貸人或從事非法放貸業務，并將面臨以下后果：

 

1、利潤減少

正在訴訟中的相關業務合同將被認定為無效，除按同期銀行貸款基準利率或LPR計算利息外，該等業務項下所涉及合同收益將全部喪失；向借款人發放借款時扣除手續費、保證金的，將等額減少借款本金。

 

2、民事訴訟敗訴風險增大

融資租賃公司、保理公司正常業務發生爭議時，將面臨管轄法院更加嚴格的證據審核。實踐中，有部分管轄法院會認為涉嫌刑事風險，直接裁定駁回民事案件的起訴。

 

3、監管機構處罰機率增大

《融資租賃公司監督管理暫行辦法》（征求意見稿）第四十六條規定：“違法違規經營類是指經營行為違反法律法規和本辦法規定的融資租賃公司。違法違規情節較輕且整改驗收合格的，可納入監管名單；整改驗收不合格或違法違規情節嚴重的，地方金融監管部門要依法處罰或取締，涉嫌違法犯罪的及時移送公安機關依法查處。”第四十八條規定：“融資租賃公司違反法律法規和本辦法規定，有關法律法規有處罰規定的，依照其規定給予處罰；有關法律法規未作處罰規定的，地方金融監管部門可以采取監管談話、出具警示函、責令限期改正、通報批評等監管措施；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

 

4、可能涉及刑責

情節嚴重的，根據《非法放貸刑事意見》規定，該等業務機構及其主要負責人、直接責任人將可能會被以非法經營罪追究刑事責任，同一犯罪行為同時觸犯多項罪名的，以處罰較重的罪名判罰。

 

（二）風險控制及建議

 

1、合法搭建業務結構

融資租賃公司、保理公司等機構，應更加重視交易結構的設計及合同文本的規范，確保合同內容與法律規定的交易特征相一致、基礎法律關系或所交易的標的物真實且價值與合同約定一致，避免以融資租賃合同、保理合同等形式，進行實質上的借貸交易。否則，在發生爭議時，該交易將可能被法院按照其法律關系的實質認定為借貸關系。

 

2、合規開展業務宣傳

在以汽車為租賃物的融資租賃合同糾紛案件中，部分承租人在訴訟中主張，出租人的業務人員在向其推介業務時有明顯的誤導行為，比如主張業務人員曾宣稱：“融資租賃公司提供的就是車貸業務，融資租賃合同只是合同簽署的形式”。一旦承租人保留了相關出租人不恰當的業務宣傳證據，并在訴訟中進行舉證抗辯的，出租人在訴訟階段將較為被動，可能面臨融資租賃法律關系無法被確認的風險。因此，建議融資租賃公司、保理公司合法合規地開展業務宣傳，向客戶明示提供的服務內容，避免業務宣傳不當導致的訴訟風險。

 

3、審慎選擇融資租賃的租賃物、保理業務的基礎資產

基于融資租賃交易項下租賃物不存在、無法特定化、低值高估等因素是司法實踐階段導致融資租賃法律關系無法成立的主要原因，保理法律管轄下基礎合同不存在、應收賬款虛高、應收賬款與保理期限不匹配等容易導致人民法院否定保理法律關系，融資租賃公司、保理公司應當就租賃物、基礎合同進行謹慎選擇，盡職甄別。#p#分頁標題#e#

 

4、合理安排手續費、保證金等款項的收取方式

最高人民法院《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》指出：“對名為融資租賃合同、保理合同，實為借款合同的，應當按照實際構成的借款合同關系確定各方的權利義務，防范當事人以預扣租金、保證金等方式變相抬高實體經濟融資成本。”司法實踐中，如果融資租賃公司、保理公司采用內扣方式收取手續費、保證金等款項的，除可能面臨計息本金被調減的風險外，被告也可能主張內扣的手續費、保證金相當于“砍頭息”，并否定融資租賃、保理法律關系。

 

5、綜合規劃租息、保理利息、罰息類款項的年化收益率

最高人民法院《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》明確：“嚴格依法規制高利貸，有效降低實體經濟的融資成本。金融借款合同的借款人以貸款人同時主張的利息、復利、罰息、違約金和其他費用過高，顯著背離實際損失為由，請求對總計超過年利率24%的部分予以調減的，應予支持，以有效降低實體經濟的融資成本。”就融資租賃合同糾紛、保理合同糾紛的司法實踐而言，人民法院普遍掌握罰息、違約金類款項不得超過年利率24%的標準，部分人民法院甚至認為上述年利率24%的標準應當將租息、保理利息一并考慮在內。因此，建議融資租賃公司、保理公司關注上述司法實踐中的審判標準，避免出現因收取高額罰息、違約金類款項，而被認定為借貸法律關系的風險。

 

特別聲明

本文于2020年3月最后更新，僅代表作者本人觀點，不應視為針對特定事務的法律意見或依據；且由于依據的法律法規、規范性文件、政策可能會發生修改、補充或廢止，上文屆時可能需作修改或調整。

 

本文系上海市錦天城律師事務所高級合伙人張勝律師、郭志宏律師原創，如需轉載，請注明作者及來源。

[1]自2019年8月20日起，中國人民銀行已經授權全國銀行間同業拆借中心于每月20日（遇節假日順延）9時30分公布貸款市場報價利率（LPR）,中國人民銀行貸款基準利率實際已不再進行更新發布。