作者 |  白福東律師

　　

　　出品 | 十點法務

　　

　　售后回租是融資租賃的一種模式，其方式為承租人將其所有的適合作為租賃物的固定資產出售給出租人，然后由出租人將租賃物出租給承租人，承租人向出租人按期支付租金。通過這一交易，承租人可獲得短期的大量資金，當然同時承租人也背負了大量的中長期債務。但因其融資門檻低和要求條件相對簡單，加之銀行收緊信貸，所以售后回租為很多企業所青睞。國有大型企業在銀行信用額度不足或者銀行不給貸款時，也常常以企業的重大固定資產進行售后回租融資。因為售后回租中，有將租賃物出售這樣一個環節，許多人認為必須由國有資產監督管理部門審批方能生效，這一認識正確嗎？由此筆者試圖從以下幾個角度進行解讀，與大家一起學習。

　　

　　一、售后回租中的出售行為不是單純的買賣交易，其本質是融資。

　　

　　融資租賃從業者均應當知道，融資租賃的本質是融資與融物，通過資金與物的融通流動而使企業獲取生產經營所需的資金或生產資料。而售后回租因租賃物本身原屬承租人所有，售后回租的交易也沒有改變租賃物的占有、使用、收益及風險負擔，所以售后回租的本質應當是融資，而不是買賣。售后回租中的出售租賃物并不是物權實際轉讓，而是融資的手段，是融資租賃交易的一個環節，其不是獨立存在的買賣合同，而是融資租賃法律關系的一部分，不能機械地割裂開來將之視為買賣合同。

　　

　　國家稅務總局頒發的《關于融資性售后回租業務中承租方出售資產行為有關稅收問題的公告》（2010年第13號）中規定，融資性售后回租業務中，因租賃物資產的所有權有關的全部報酬和風險并沒有發生全部轉移，承租人銷售資產的行為不應視為銷售行為，不確認為租金本金為銷售收入，對于租賃資產，仍按出租人出售前的原賬面價值作為計稅基礎計提折舊。另《財政部、國家稅務總局關于全面推開營業稅改征增值稅試點的通知》也將售后回租歸類于金融服務項下的貸款服務進行征稅。

　　

　　故售后回租的本質是融資，不是租賃物的買賣或轉讓，由此國有公司企業以其管理的資產出售回租融資的，不是必須經國有資產監督管理部門審批。

　　

　　二、國有企業名下的擬出售回租融資的資產不能徑行確定為國有資產。

　　

　　《中華人民共和國企業國有資產法》第二條規定：

　　

　　本法所稱企業國有資產，是指國家對企業各種形式的出資所形成的權益。

　　

　　由此可知，國有資產是指國家對企業各種形式的出資所形成的權益；那么出資通常形成的是股權和出資人權益；依據公司法的規定出資者可以成為公司的股東，享有股權，以股東的身份參與管理公司；而企業法人的動產和不動產，由企業按照法律、行政法規和企業的規章制度享有所有權，行使占有、使用、收益、處分之權利；出資人不能直接對企業法人的財產享有所有權，出資人享有的是與出資相對應的資產收益、重大決策、選擇管理者等權利。

　　

　　假定國有資產管理部門向企業法人出資或出資設立企業法人，國有資產管理部門的權利也應當依據公司法和相關法律規定享有股權或出資權益，而不是直接對所設立的公司或企業的財產享有所有權。企業法人的財產所有權人為該企業法人本身，不是國有資產監督管理部門。

　　

　　三、國有企業對其享有所有權的租賃物實施售后回租時的轉讓，不是國有企業本身的股權轉讓，不屬于必須履行國有資產轉讓程序的行為。

　　

　　《中華人民共和國企業國有資產法》第五十一條規定：

　　

　　本法所稱國有資產轉讓，是指依法將國家對企業的出資所形成的權益轉移給其他單位或者個人的行為；按照國家規定無償劃轉國有資產的除外。

　　

　　前文已有解釋，出資所形成的權益為股權或出資人份額或權益，所以國有資產的轉讓其實是國有獨資公司、參股公司、控股公司股權的轉讓，而不是具體資產的轉讓。

　　

　　四、從事法律顧問實務中應當關注重大資產轉讓行為，融資租賃交易中凡有國有企業作為承租人的售后回租項目，最好要求承租人履行出售租賃物的審批程序。

　　

　　（一）國資委將國有資產轉讓從股權轉讓擴大到重大資產轉讓

　　

　　《企業國有資產交易監督管理辦法》第三條規定：

　　

　　本辦法所稱企業國有資產交易行為包括：

　　

　　（一）履行出資人職責的機構、國有及國有控股企業、國有實際控制企業轉讓其對企業各種形式出資所形成權益的行為（以下稱企業產權轉讓）；

　　

　　（二）國有及國有控股企業、國有實際控制企業增加資本的行為（以下稱企業增資），政府以增加資本金方式對國家出資企業的投入除外；

　　

　　（三）國有及國有控股企業、國有實際控制企業的重大資產轉讓行為（以下稱企業資產轉讓）。#p#分頁標題#e#

　　

　　雖然這一規定，不能對抗物權法、公司法、企業國有資產法；但是為保障交易的安全和履行的順暢，要求承租人辦理租賃物的轉讓審批手續可做到有備無患，減少糾紛。

　　

　　（二）何為重大資產

　　

　　1. 2013年《關于中央企業資產轉讓進場交易有關事項的通知》第三條規定：

　　

　　中央企業及其各級控股企業一定金額以上的資產對外轉讓進場交易，掛牌價格高于100萬元的資產轉讓項目，信息公告期應當不少于10個工作日；掛牌價格高于1000萬元的資產轉讓項目，信息公告期應當不少于20個工作日。

　　

　　根據該項規定，評估價值在100萬元以上的資產轉讓項目即需要評估及掛牌交易；掛牌價格高于1000萬元的資產轉讓項目需謹慎對待，信息公告期限延長一倍。

　　

　　2.《最高人民法院關于在經濟犯罪審判中參照適用<最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）>的通知》，以及《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第十七條規定：

　　

　　國有公司、企業或者其上級主管部門直接負責的主管人員，徇私舞弊，將國有資產低價折股或者低價出售，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

　　

　　（一）造成國家直接經濟損失數額在三十萬元以上的；

　　

　　（二）造成有關單位破產，停業、停產六個月以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的；

　　

　　（三）其他致使國家利益遭受重大損失的情形。

　　

　　如根據此項規定，導致國家直接經濟損失數額在30萬元以上即為重大經濟損失。

　　

　　3.《上市公司章程指引》第四十條規定：

　　

　　公司在一年內購買、出售重大資產超過公司最近一期經審計總資產30%的事項需要提交股東大會審議通過。

　　

　　（三）公司章程規定重大資產轉讓須經出資機構審批的，應當報出資機構審批。

　　

　　《企業國有資產法》第四十七條規定：

　　

　　國有獨資企業、國有獨資公司和國有資本控股公司合并、分立、改制，轉讓重大財產，以非貨幣財產對外投資，清算或者有法律、行政法規以及企業章程規定應當進行資產評估的其他情形的，應當按照規定對有關資產進行評估。

　　

　　綜上所述，我們應當認識到，國有公司利用租賃物，以售后回租方式進行融資，因涉及租賃物的出售，如不履行審批手續，并不違反法律和行政法規的規定，不能認定為融資租賃合同無效，也不能認定租賃物的轉讓行為無效；但可能因違反政府規章和公司章程的規定，而被撤銷，故要求承租人預先報出資機構履行國有資產轉讓程序，是穩妥務實確保安全的處理方法。