來源 | 隆安深圳律師事務所

　　

　　作者 | 北京市隆安(深圳）律師事務所律師、融資租賃與供應鏈金融專委會主任 黃恩霖

　　

　　2022年8月17日，廣東省地方金融監督管理局（以下簡稱“省金融局”）公布了《廣東省融資租賃公司監督管理實施細則》（以下簡稱《細則》）。由于廣東省是我國融資租賃交易活動最為活躍的省級行政區域之一，且我國融資租賃行業內所俗稱的“頭部商租”中就有不少注冊地在廣東省范圍內的，因此，可以預見的是，《細則》的出臺，將對我國融資租賃行業，尤其是對屬于廣東省內的融資租賃公司未來的一系列經營活動，必將產生深遠的影響。筆者認為，《細則》及其所規定的監管規則，已經且未來仍將持續構成我國融資租賃行業監管的重要組成部分。

　　

　　值得注意的是，《細則》在出臺前，曾經歷了兩次征求意見（分別系2021年5月13日起的第一次征求意見，以及2021年11月19日起的第二次征求意見）。{注：兩次意見稿的區別和主要內容，筆者已經在所著的《關于廣東省<租賃細則（二次征求意見稿）>的解讀》和《關于<廣東省融資租賃公司監督管理實施細則（征求意見稿）>的解讀》兩篇文章進行了較為詳盡的分析和說明，前述二文均已公開發表，歡迎讀者進行搜索、參考。}

　　

　　即從第一次征求意見稿公布之日起，至《細則》的正式公布，經歷了一年多的時間。從這點上可以看到，作為制定機關的省金融局，對本省融資租賃行業的規管、治理工作，以及對《細則》這一重要的行業規范性文件的制定工作是高度重視的。

　　

　　從總體上看，《細則》的主要內容基本與2021年11月19日發布的第二次征求意見（以下簡稱《二次意見稿》）是高度一致的，僅在《二次意見稿》的基礎上作出了少量的修訂。當前，恰逢《細則》正式發布之際，筆者特借本文，就《細則》的若干重要條款給出自己的理解，供各位同仁參考、批評！

　　

　　01

　　

　　理解與分析

　　

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　　明確廣東省融資租賃協會的行業自律職責

　　

　　《細則》第六條規定：

　　

　　廣東省融資租賃協會依照法律法規和章程規定，發揮服務、協調、維權和行業自律作用，配合省級監管部門開展理論研究、監管評級、數據報送等工作，開展行業自律管理、人員培訓、糾紛調解等活動，引導融資租賃公司依法經營、公平競爭。

　　

　　應當看到，各省、直轄市、自治區的融資租賃行業協會（以下簡稱“省級租賃協會”），在過去的實務中，作為溝通本地區融資租賃公司與地方金融監管部門等有關政府部門之間的橋梁、紐帶，發揮了重要作用。但是，各地省級租賃協會的職責，卻并非均已得到有關地方金融監管法規、規范性文件的明確。{注：（1）北京市地方金融監督管理局曾于2020年4月7日發布了《北京市融資租賃公司監督管理指引（試行）》（以下簡稱《北京租賃指引》），該文件的第44條規定：北京市租賃行業協會是北京市融資租賃行業自律組織，履行自律、協調、維權、服務等職責，引導融資租賃公司誠信經營、公平競爭、穩健運行。然而，《北京租賃指引》后于2021年7月15日被制定機關予以廢止。（2）《吉林省融資租賃公司監督管理實施細則（試行）》第65條：地方金融監管部門應加強融資租賃從業人員職業能力建設，對從業人員開展相關業務培訓，采取措施提高從業人員綜合素質，培養一批具有較高專業能力的融資租賃人才。支持行業協會開展培訓、教材編寫、水平評測、經驗推廣、業務交流等工作。加大對融資租賃理念和知識的宣傳與普及力度，不斷提高融資租賃業的社會影響力和認知度，為行業發展營造良好的社會氛圍。筆者以為，上述文件從側面規定了行業協會的工作范圍，但并未將“行業協會”明確為省級租賃協會。（3）《云南省融資租賃公司監督管理實施細則（試行）》第三十九條：融資租賃行業協會是融資租賃行業的自律組織，是社會團體法人。依法成立的融資租賃行業協會按照章程發揮溝通協調和行業自律作用，履行協調、維權、自律、服務職能，開展行業培訓、理論研究、糾紛調解等活動，配合監督管理部門，引導融資租賃公司誠信經營、公平競爭、穩健運行。上述規定，亦未將“融資租賃行業協會”明確為省級租賃協會。（4）《湖南省融資租賃公司監督管理指引（試行）》第八條：根據行業發展需要，依法適時成立湖南省融資租賃行業協會，履行自律、協調、維權、服務等職責，引導全省融資租賃公司誠信經營、公平競爭、穩健運行。筆者理解，上述規定，系對將來可能成立的省級租賃協會，在規范性文件層面留下空間。上述規定，可以理解成系對（未來可能成立的）省級租賃協會的專門規定。}

　　

　　筆者認為，《細則》的上述規定，具有重大、積極的意義，主要包括以下兩個方面：

　　

　　（一）權責明確、有法可依。通過監管法規的明確，廣東省融資租賃協會的職責、地位，便有法可依。事實上，筆者以為，這種明確具有授權的效力，即省金融局授權廣東省融資租賃協會在《細則》規定的范圍內，履行相應的行業自律職能。#p#分頁標題#e#

　　

　　同時，也明確地對廣東省融資租賃協會與廣東省內的其他社會組織、中介機構進行區分。也就是說，相較于廣東省內的其他社會組織、中介機構而言，廣東省融資租賃協會的行業自律職能、地位，得到了《細則》的明確規定。

　　

　　（二）明確自律職能的定義。《細則》第六條對廣東省融資租賃協會的自律職能進行了規定。行業協會自律,廣義地說就是行業協會的自我管理,是行業協會實行行業自治的本質要求,它貫穿于行業協會存在和發展的全過程。{注：趙海（上海市開發區協會常務副會長）：《呼吁國家層面對行業協會自律管理的職能進行立法》，2020年4月14日，發表于互聯網：https://mp.weixin.qq.com/s/8NFfDByMK-vzFgrc3Ie9jw。}而要使行業協會更好地發揮自律職能,通過相關法規、規范性文件以明確其自律職能，則格外重要。

　　

　　筆者認為，《細則》的上述規定，也是對銀保監《融資租賃公司監督管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）的細化體現。《細則》對廣東省融資租賃協會的職能、地位予以明確，有利于廣東省融資租賃協會今后相關自律管理工作的開展。具體而言，《細則》明確了廣東省融資租賃協會的自律職能，即依法發揮服務、協調、維權和行業自律作用，開展理論研究、人員培訓、糾紛調解等活動。同時《細則》也強調廣東省融資租賃協會配合省級監管部門開展監管評級、數據報送等工作，引導依法經營，公平競爭。

　　

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　　關于融資租賃公司登記注冊的有關規定

　　

　　《細則》的第八條保留了《二次意見稿》中關于市級監管部門就公司注冊（融資租賃公司的注冊）與市場監管部門進行會商時，應當參考申請者的“發展戰略、展業模式是否清晰明確，盈利模式是否可持續”這一情況的有關規定。筆者以為，上述規定具有重大意義，具體來說，有以下幾點：

　　

　　第一，監管部門將對擬設立的融資租賃公司之發展戰略、展業模式等的合理性進行“實質性審查”。

　　

　　實務中，部分投資人設立融資租賃公司的目的，是存在多樣性的。部分投資人設立融資租賃公司，其目的可能并不一定是為了持續經營一個融資租賃公司，而是可能是出于其他目的：比如，對于某些懷有投機目的的投資人而言，若其注冊成立融資租賃公司的目的，系企圖在成立融資租賃公司后，再以將其所持有之該融資租賃公司的股權進行對外轉讓的方式，實現“殼”的買賣的，則該等交易活動，就屬于不具有清晰明確的展業模式的、盈利模式不可持續的情形；又比如，某些企圖獲取所謂“金融全牌照”的投資人，其注冊成立融資租賃公司的目的，僅系為了實現“齊備”類“金融機構”的“牌照”，其并不具有開展融資租賃業務的展業規劃、人員、行業知識儲備或行業優勢的，就可能被監管部門認為系不具有清晰明確的展業模式的、盈利模式不可持續的情形。

　　

　　第二，地方金融監管部門關注新成立的融資租賃公司，其盈利模式是否可持續。

　　

　　結合行業經驗和慣例，筆者猜測，監管部門可能會綜合各類情形來判斷擬設立融資租賃公司的盈利模式是否可持續，主要有：擬開展的主營業務，是否符合我國法律法規的規定及是否屬于國家或本省所鼓勵開展的業務類型；擬開展的業務收益水平；合理情形下，擬設立的融資租賃公司能否取得融資、融資的種類或性質，以及能夠獲取的融資的成本情況等。

　　

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　　對外包/出讓資質的禁止性規定

　　

　　《細則》第十二條保留了《二次意見稿》中關于禁止本省融資租賃公司開展“外包涉自然人客戶業務的信用審查等核心業務”的規定。

　　

　　筆者以為，該規定在一定程度上，亦是對《暫行辦法》第五條的重申。《暫行辦法》第五條以羅列式且不加以“兜底條款”的方式，規定了我國融資租賃公司可以開展的業務范圍。換言之，融資租賃公司開展了不屬于《暫行辦法》第五條所里范圍內的業務，該業務即不具有合規性。

　　

　　此外，《暫行辦法》第八條也賦予了地方金融監管部門在其職權范圍內，增設融資租賃公司的禁止性業務種類或范圍。《細則》的上述禁止性規定，也落實了《暫行辦法》第八條的規定，細化、明確了關于《暫行辦法》第八條所規定的之“省、自治區、直轄市（以下簡稱省級）地方金融監管部門禁止開展的其他業務或活動”。

　　

　　筆者以為，《細則》的上述新增內容，是針對實務中存在的，部分融資租賃公司因自身并不雇傭合理數量的員工，且（或）實際上也并不由其自身開展融資租賃業務相關工作（但是相關交易所涉融資租賃法律關系、資金流或許是建立在該等融資租賃公司與承租人之間的），而是通過第三方經營各項業務活動，包括實際由第三方開展融資租賃業務開拓、開展進行風險審查等。這種情形，也就構成了《細則》中所規定的“外包”。實際上，這種“外包”，或多或少地，是一種出借融資租賃公司資質、主體資格的違規行為。#p#分頁標題#e#

　　

　　對于前述外包、出讓融資租賃公司資質的行為，不僅本省《細則》予以了明確的禁止。其他地區的地方金融監管部門（如，上海市），也存在有類似的、禁止性的規定。{注：《上海市融資租賃公司監督管理暫行辦法》第二十二條：融資租賃公司不得開展下列業務或活動：（一）非法集資、吸收或變相吸收存款；（二）發放或受托發放貸款；（三）與其他融資租賃公司拆借或變相拆借資金；（四）通過網絡借貸信息中介機構、各類地方交易場所、非持牌資產管理機構、私募投資基金等機構，以資產證券化、資產管理計劃、資產轉讓（含債權或收益權轉讓）等方式，直接或間接向社會公眾融資（依法開展的股權融資，以及國家及本市另有規定的情形除外）；（五）出借、出租融資租賃經營資質；（六）以暴力或其他非法手段催討債務或處置租賃物；（七）法律法規、行業監管制度禁止開展的其他業務活動。}

　　

　　不僅如此，應當看到，隨著《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》《征信業務管理辦法》等關于數據合規、安全、保護等方面的法律、法規、部門規章及規范性文件的陸續出臺，我國數據法律體系將逐漸健全。作為開展個人客戶業務的融資租賃公司來說，由于其取得了個人客戶的信息，則其在不同程度上，就可能成為有關數據法體系下的責任主體。其若將取得的個人客戶信息，轉移、傳輸至第三方，則相應的數據合規風險也是較大的。來自數據法的數據合規義務及其合規風險，是未來對融資租賃行業，尤其是對主要從事個人客戶業務的融資租賃公司來說，是一個值得加以重視的問題。

　　

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　　明確審慎級業務的范圍

　　

　　《細則》第十三條保留了《二次意見稿》中關于本省融資租賃公司應當審慎開展的業務或活動的有關規定。《細則》規定：

　　

　　（一）單獨開展或與網約車平臺、汽車服務公司等第三方合作開展終端客戶實際為自然人的批量業務。批量業務是指在1個自然年度內，相關業務開展次數或業務涉及自然人承租人數量累計超過10筆（個），其中大多數業務涉及的單一租賃物的轉讓價款低于人民幣50萬元，且交易結構相同或者相似的。

　　

　　（二）與商業銀行或其他金融組織合作開展租金貸及其他具有相似功能的業務。租金貸是指融資租賃合同簽訂后，由商業銀行向承租人提供貸款（專門用于償還融資租賃合同項下的租金）, 由承租人向商業銀行根據借貸合同的約定履行還款義務的信貸類產品。

　　

　　以上業務應遵循合法合規、風險可控、各方權責明晰的原則審慎開展，監管部門應重點予以關注，必要時可采取更加嚴格的監管措施。

　　

　　省金融局于2021年5月13日所出臺的第一次征求意見稿（以下簡稱《一次意見稿》）中曾規定有“未識別全業務鏈風險、鎖定合法、真實、閉環的還款機制的情況下”的規定。后《二次意見稿》中將前述規定予以了刪除。《細則》保留了《二次意見稿》中的修訂，將批量業務的概念，作出了較為嚴密的定義。

　　

　　不僅如此，《細則》還明確禁止本省融資租賃公司與商業銀行開展租金貸或者類似的交易，并且對租金貸作出了定義。根據筆者的相關業務經驗，實務中，租金貸這類的產品，多見于汽車融資租賃等單筆業務所涉租金金額較小的業務中，其承租人也多為自然人，交易頻率一般也是較高的。因此，涉及租金貸的融資租賃業務，往往也同時屬于《二次意見稿》中所規定的“批量業務”。

　　

　　最后，《細則》第十四條還規定，對于開展上述業務的融資租賃公司，地方金融監管部門將重點予以關注。筆者在此建議存在及未來將要開展類似業務的融資租賃公司，關注可能發生的、更重的合規義務，對照自身的經營活動，予以相應的整改、調整。

　　

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　　關于租賃物范圍的相關規定

　　

　　首先，《一次意見稿》曾規定：“適用于融資租賃交易的租賃物為權屬清晰、真實存在且能夠產生收益的固定資產（含附屬按照固定資產入賬的無形資產）。另有規定的除外。”后《二次意見稿》對前述內容予以了修訂，《細則》保留了《二次意見稿》的內容，具體如下：

　　

　　適用于融資租賃交易的租賃物為權屬清晰、真實存在且能夠產生收益的固定資產，國家及我省另有規定的除外。

　　

　　融資租賃公司應當合法取得租賃物的所有權，不得接受已設置抵押、權屬存在爭議、無處分權、已被司法機關查封、扣押的財產或所有權存在瑕疵的財產作為租賃物。

　　

　　我們認為，《二次意見稿》和《細則》刪除原《一次意見稿》中之“（含附屬按照固定資產入賬的無形資產）”的這一表述是正確的。會計上，固定資產入賬的規則，是明確、清晰的，本不需要對固定資產進行更多的解釋、說明。而且在實務中，由于不同融資租賃公司從業人員的財務知識、水平，各有不相同，這就難免會發生，部分從業人員不能準確理解固定資產在入賬時財務上的處理規則的情況。若監管法規中添加了原《一次意見稿》的上述內容，反而可能會造成行業內不必要的理解障礙。#p#分頁標題#e#

　　

　　其次，對于《細則》第十四條第二款的內容，筆者認為：首先，在法律層面，若出租人未依法取得租賃物的所有權，則標的交易所涉合同的性質，一般難以構成融資租賃合同。其次，《細則》在監管層面，規定了“不得接受已設置抵押、權屬存在爭議、無處分權、已被司法機關查封、扣押的財產或所有權存在瑕疵的財產作為租賃物”，突出了租賃物對租金債權的擔保功能。

　　

　　最后，筆者也關注到，《細則》上述條款中的“無處分權”這一規定。筆者認為，前述規定或許是對業內較為常見的，融資租賃公司之間（或金融租賃公司與融資租賃公司之間）所開展的，包含有對租賃物多重買賣的轉租賃交易（業內稱為“雙回租”、“轉租賃”、“轉回租”及“多重買賣型轉租賃”，以下簡稱為“多重買賣型轉租賃”），從租賃物權屬存在瑕疵的維度{注：筆者認為，即使從融資租賃公司之間不得拆借資金的維度，“多重買賣型轉租賃”也同樣存在合規性風險。}、在合規性層面給出了否定性的意見。

　　

　　原因是，在“多重買賣型轉租賃”中，第二重“售后回租”的承租人（即第一重“售后回租”的出租人），并無租賃物的處分權能（或者說其對租賃物的處分權能不能完整（假設其能夠依法取得租賃物的所有權的））。這一觀點，也已經得到了相關司法實踐的肯定。{注：參見上海金融法院(2021)滬74民終323號《民事判決書》}也因此，本省融資租賃公司若在《細則》實施后，繼續開展“多重買賣型轉租賃”的，或許存在較大的合規性風險。

　　

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　　關于關聯交易的相關規定

　　

　　《細則》關于融資租賃公司開展關聯交易的有關內容，與《一次意見稿》和《二次意見稿》均存在較大的差異。

　　

　　可以看到，無論是《一次意見稿》{注：《一次意見稿》的相關內容：融資租賃公司在對承租人為關聯企業的交易進行表決或決策時，與該關聯交易有關聯關系的人員應當回避，但承租人為融資租賃公司唯一股東或該交易與所有股東均有關聯關系時可免于回避，但該股東不得利用關聯關系損害融資租賃公司利益。}，還是《二次意見稿》{注：《二次意見稿》的內容：融資租賃公司在對承租人為關聯企業的交易進行表決或決策時，利益相關人員應當回避。當承租人為融資租賃公司唯一股東、該交易與所有股東或與股東（大）會、 董事會的授權機構的所有人員均有關聯關系時可免于回避，但不得損害融資租賃公司或非關聯方股東利益。}，均對實務中常見的“承租人為融資租賃公司唯一股東或該交易與所有股東均有關聯關系”或“承租人為融資租賃公司唯一股東、該交易與所有股東或與股東（大）會、董事會的授權機構的所有人員均有關聯關系時”的交易活動（以下簡稱“內部業務”），在關聯方的回避問題上，予以相應的豁免性規定。

　　

　　而然，上述針對內部業務的豁免性規定，最終無法呈現在《細則》上。《細則》第二十條采用了與《暫行辦法》第十三條完全一致的規定。{注：《融資租賃公司監督管理暫行辦法》第十三條：融資租賃公司應當建立關聯交易管理制度，其關聯交易應當遵循商業原則，獨立交易、定價公允，以不優于非關聯方同類交易的條件進行。融資租賃公司在對承租人為關聯企業的交易進行表決或決策時，與該關聯交易有關聯關系的人員應當回避。融資租賃公司的重大關聯交易應當經股東（大）會、董事會或其授權機構批準。融資租賃公司與其設立的控股子公司、項目公司之間的交易，不適用本辦法對關聯交易的監管要求。}

　　

　　《公司法》等有關法律法規及規范性文件的規定確立了一整套公司發生關聯交易時的回避制度。關聯交易回避制度，是為了解決實際控制人、決策層（主要是指董事會）、管理層利用關聯關系，損害公司或小股東利益的問題。這一制度常見于金融機構、上市公司的公司治理制度及相關監管法規中。《暫行辦法》第十三條也將這一制度確定為融資租賃公司在公司治理、業務決策、內部控制上的合規義務。

　　

　　之所以《細則》最終采納了目前的規定，筆者猜測，可能是由于原《一次意見稿》和《二次意見稿》的有關內容，缺乏上位法的依據。

　　

　　正如筆者在《關于廣東省<租賃細則（二次征求意見稿）>的解讀》一文中所述，我國部分國有融資租賃公司因其公司治理結構、人事制度等方面的現實情況，導致其在實務中（尤其是在開展內部業務過程中）往往存在大量的關聯交易{注：詳見黃恩霖：《關于廣東省<租賃細則（二次征求意見稿）>的解讀》，2021年11月21日，首發于廣東省融資租賃協會微信公眾號}，并且公司業務的集中度相對較高。因此，或許是為了試圖解決本省國有融資租賃公司的現實困難，《一次意見稿》和《二次意見稿》才規定了上述的豁免性條款的內容。對此，可以看出省金融局對于行業實際情況的細致、全面的掌握。并且，筆者也高度贊揚省金融局在解決行業實際困難的過程中所付出的巨大努力和嘗試。#p#分頁標題#e#

　　

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　　本省融資租賃公司未來合規體系建設的重點之一：客戶投訴機制

　　

　　《細則》規定保留了《二次意見稿》中關于融資租賃公司應當建立健全投訴和糾紛處理機制的規定。同時也規定，融資租賃公司應當建立客戶信息保護制度，在業務開展過程中對客戶信息不得過度采集，不得非法收集、使用、買賣、提供或公開。

　　

　　筆者認為，上述規定將構成本省融資租賃公司新的合規義務。本省融資租賃公司應當比照該等合規義務，審視其是否已經建立了諸如“糾紛處理機制”、是否存在有效的“公示投訴電話及其他投訴方式”，能否實現“對客戶投訴妥善處理并及時反饋”、是否建立有“客戶信息保護制度”等。

　　

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　　關于報告義務的修訂

　　

　　《細則》第三十一條規定：融資租賃公司應當建立重大事項報告制度。下列事項發生后應當在5個工作日內向省、市級監管部門報告。報送工作依托省地方金融組織非現場監管系統進行（如事項發生較頻繁，可于每月初5個工作日內批量報告上月度有關情況）。

　　

　　（一）本細則第十三條涉及的審慎經營業務或活動；

　　

　　（二）本細則第二十條涉及的重大關聯交易；

　　

　　（三）單筆金額超過凈資產10%的重大債務；

　　

　　（四）單筆金額超過凈資產20%的對外擔保等或有負債；

　　

　　（五）超過凈資產10%的重大損失或賠償責任；

　　

　　（六）任一股東所持公司5%以上股權被質押、凍結、司法拍賣、托管、設定信托或者被依法限制表決權；

　　

　　（七）公司被公示經營異常信息，或公司及其法定代表人、董事、監事或高級管理人員被行政處罰；

　　

　　（八）無正當理由連續或在1個會計年度內斷續累計3個月未營業；

　　

　　（九）標的額超過公司凈資產10%的重大待決訴訟、仲裁；（30-10%）

　　

　　（十）省級監管部門規定需要報告的其他情況。

　　

　　綜合《細則》本條的內容來看，筆者認為，相較于《二次意見稿》的內容，《細則》加強了對本省融資租賃公司的報告義務。筆者建議本省融資租賃公司應當對《細則》的上述變化加以重視和掌握。

　　

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　　結語與展望

　　

　　筆者以為，省金融局通過制定和出臺《細則》，清晰地回應了當下行業內所關注的很多問題，表明了自身的監管傾向、態度，也在一定程度上，解決了一些本省融資租賃行業所關注的問題。在此，作為參與了《一次修訂稿》及《二次修訂稿》研討、論證工作的法律專業人士之一，筆者特借本文，對省金融局的相關負責同志所懷之行業責任感，致以誠摯的感謝和贊賞。筆者也相信，伴隨著《細則》和未來其他本省關于地方金融組織監管領域的地方法規、規章或規范性文件的出臺，本省融資租賃公司的監管環境、政策傾向、行業活動、自律管理等等方面，正在邁入一個嶄新的時代，讓我們大家共同期待和努力！